【經綸論著】股權激勵律師實務問題

作者:廣東經綸律師事務所

蘇祖耀  博士


蘇祖耀  博士


廣東經綸律師事務所

合夥人、首席律師

電話:13802727996

電子郵箱:suzuyao@163.com

網址:www.geenen com

 

  蘇祖耀:廣東經綸律師事務所合夥人、管委會主任、法學博士(1995年)、一級律師(2006年)、廣州市十佳律師(2007年)、華南國仲和廣州仲裁委的仲裁員,廣州市政府法律顧問,多家高校兼職教授,中華全國律協公司法專委會委員、廣州市律協政府投融資專委會主任。


股權激勵律師實務問題

 

  經綸編按:本文爲廣東經綸律師事務所合夥人蘇祖耀博士在企業股權激勵法律服務方面的理論研究成果及實踐經驗總結,對于企業股權激勵實務的操作及專業律師提供相關服務具有極強的參考價值。全文共1萬8千余字,敬請垂注!


特別聲明:未經作者書面同意,任何單位和個人不得轉載本文,也不得將本文作商業性使用。


     一、股權激勵概述

(一)股權激勵的意義

股權激勵,是指公司通過向其董事、高級管理人員及核心員工有條件的授予公司股權(票)或部分股權權能而進行長期性激勵方式。股權激勵的法律屬性是附條件的股權(或股權權能)轉讓或增資擴股的法律關系。

股權激勵作爲一項長期的激勵與約束機制,是公司治理的重要機制之一,能夠較好地彌補傳統薪酬分配形式的不足,能夠將激勵對象的利益與企業的利益及股東或投資者的利益捆綁在一起,命運與共,休戚相關,使企業管理層既努力實現企業短期經營目標又關注企業中、長期經營計劃,爲管理層提供創造股東價值的動力。公司治理的主要目的就是提高公司管理層創造股東價值的動力和能力,故股權激勵是公司治理的一部分。

不過,股權激勵雖然有諸多積極作用,但也存在一些消極作用,比如:它進一步擴大了企業內部收入分配差距,容易打擊一般職工的積極性,激化了企業利益相關者的矛盾;企業經理人爲了提高股票的市場價格和保證股票價值有較大提升,可能會通過財務報表虛誇企業的盈利,也可能會積極投入一些高風險高收益的項目,從而加大企業經營風險。此外,股權激勵不當,容易引發股東糾紛。

(二)股權激勵中的律師業務

律師在股權激勵法律業務中提供的服務包括但不限于:

(1)企業實施股權激勵計劃的需求診斷、企業盡職調查;

(2)股權激勵方案設計;

(3)起草、擬定股權激勵計劃草案及相關法律文書;

(4)出具實施股權激勵計劃必須的法律意見書;

(5)配套制度的設計、方案落地實施輔導等。

(三)股權激勵的工具及其分類

股權激勵的工具主要有:(1)股票期權;(2)股票增值權;(3)虛擬股票;(4)業績股票;(5)限制性股票;(6)帳面價值增值權;(7)儲蓄參與股票;(8)股票無條件贈予;(9)延期支付;(10)員工持股計劃。實踐中,以下股權激勵工具比較常用:

1.限制性股票(份)

是指激勵對象按照股權激勵計劃規定的條件獲得一定數量的本公司股票(份),激勵對象只有在規定條件(如一定工作年限或業績目標)成就後才可以出售該股票獲益;如果該條件沒有達成,公司有權收回授予的股票(份)。限制性股權通常設置了鎖定期,只有在激勵對象達到激勵方案的條件,方可解鎖轉讓。鎖定期在實務中常常分爲禁售期與限售期,禁售期內激勵對象只享有分紅、表決等部分股東權利,但不得對外轉讓。限售期內可根據激勵目標的完成情況,分批次對限制性股權進行解鎖轉讓。

2.股票期權

是指公司授予激勵對象在未來一定期限內以預先確定的價格和條件購買本公司一定數量股權的權利。特點是激勵對象到期可以選擇行權,也可以選擇不行權,不行權沒有任何額外的損失。在考核期內,激勵對象並不能獲得公司股權,也無法享受股權紅利,只有在激勵對象達到考核條件或公司實現業績目標時,激勵對象才可按照事先確定的價格行權,當然,激勵對象也可放棄行權權利。在股權期權激勵計劃中,通常要求激勵對象分期行權,且每期行權條件不同,對當期因不符合行權條件未被行權的股權,由公司予取消。

3.業績股票(份)

業績股票是一種典型的股權激勵模式,它是指公司在年初確定一個科學合理的業績目標,如果激勵對象到年末時達到預定的目標,則公司授予其一定數量的股票或提取一定的獎勵基金購買公司股票。業績股票模式下,股權轉移由激勵對象是否達到了事先規定的業績指標來決定。

4.虛擬股票(份)

是指公司現有股東授予激勵對象一定數額的虛擬股份,激勵對象可以據此享有相應分紅權和股價升值收益。激勵對象沒有虛擬股份的表決權、轉讓權和繼承權,只有分紅權,虛擬股份的獲授對象並不真正掌握公司股權,不改變公司的股權結構,甚至無權直接以其所持虛擬股份請求公司分配紅利,其實質是大股東將其所持股權權益部分讓渡于激勵對象,是大股東與激勵對象之間的一種契約關系。

5.股票(份)增值權

股票增值權是指公司授予激勵對象的一種權利。如果公司股價上升,激勵對象可通過行權獲得相應數量的股價升值收益,激勵對象不用爲行權付出現金,行權後獲得現金或等值的公司股票。

6.員工持股計劃

是指公司員工個人出資認購本公司部分股權的制度安排。激勵對象少的,可由員工本人持股,大多是委托員工持股平台進行管理運作,員工持股平台可以爲有限公司,也可以爲有限合夥,由其代表持股員工進入公司董事會參與表決和分紅。也有由員工代表持股以代持形式。員工持股旨在通過勞動者與所有者的有機融合,改善公司治理結構,提高員工凝聚力和創造力。

7. 延期支付

延期支付也稱爲延期支付計劃,是指公司將激勵對象的部分薪酬,例如年度獎金、股權激勵收入等按一定的價格折算成股份數量,待激勵對象在既定的期限後或退休後,按照當時的股份價格以現金支付給激勵對象。

我國上市公司股權激勵實踐以限制性股票、股票期權、業績股票、虛擬股票、股票增值權爲最常見。

(四)股權激勵方案的設計

股權激勵實質上是附條件的股權(或股權權能)轉讓或增資擴股。股權激勵方案主要就是各種“條件”的排列組合。這些“條件”的排列組合,涉及經濟學、管理學和法學,而法律又涉及公司法、證券法、合同法、勞動法、民法等多個法域,因而需要資深律師深度參與股權激勵方案的設計,以避免股權激勵的法律風險。

股權激勵方案需明確股權激勵的方式、股權來源、資金來源、持股模式、激勵的時間、期限、激勵對象、激勵的條件、數量、價格、退出機制等關鍵問題,要和企業的規模、行業、類型、發展等自身情況相匹配,也要考慮到可能出現的法律風險。

下文簡要介紹股權激勵方案需明確的九大關鍵問題。

 

二、如何確定股權激勵的模式

企業是選擇一種股權激勵工具還是多種股權激勵工具來實施股權激勵,這是制度股權激勵方案必須考慮的問題。如果激勵工具錯配,不僅可能浪費激勵資源,實施不了激勵初衷,反而影響企業士氣。

企業確定股權激勵模式,通常需綜合考慮以下因素:

   (一)評估不同激勵工具的功能

    股權激勵工具:(1)股票期權;(2)股票增值權;(3)虛擬股票;(4)業績股票;(5)限制性股票;(6)帳面價值增值權;(7)儲蓄參與股票;(8)股票無條件贈予;(9)延期支付;(10)員工持股計劃等。企業需根據不同工具的特點、利弊、成本、適用範圍和對現有股東權益的影響,綜合激勵的目的和企業實際情況,選擇適合企業需求的一種或多種激勵工具。

   (二)激勵的目的

    企業不同,其實施股權激勵的目的往往也不同。比如,對于控股權比較敏感的非上市公司,可以采用虛擬股份計劃,或者對多數激勵對象采用虛擬股份計劃,對特定少數激勵對象采用實股或“實股+虛股”。

   (三)企業發展狀況

    企業發展一般需經過初創期、成長期、成熟期和衰退期。企業在不同階段的戰略規劃、經營狀況和人才需求等情況有所不同,相應適用的激勵模式也會有所不同。

   (四)激勵對象的需求及人數

不同的人有不同的需求。投其所好,才能發揮最佳的激勵效果。

《公司法》規定有限責任公司股東人數不超過50人。因此,對于有限責任公司類型的非上市公司而言,如果預計的激勵對象人數超過50人,則不適合采用認股類型或者其他需要激勵對象實際持有公司股份的激勵模式,比如期權、幹股、限制性股份等,而應采用利潤分紅型虛擬股權激勵,或者股份增值權等模式;對于股份有限公司類型的非上市公司而言,《公司法》並沒有規定股東人數上限,公司可以在更大範圍內靈活的選擇激勵模式。

   (五)對現有股東的影響

股權激勵計劃往往會引入新的激勵對象作爲股東,稀釋現有股東的股權比例,導致公司原有的股權結構發生變化。如果非上市公司有多個股東,而且各個股東之間的股權安排比較微妙,比較分散,並且現有股東不願意打破這種平衡的設置,在這種情況下股東出讓股權的意願較低,虛擬股權性質的激勵模式較爲合適。

   (六)公司目前的經營狀況和財務狀況

企業的經營狀況也會影響到激勵模式的選擇,如果企業本身經營困難、盈利能力差、資金緊張,這種情況下,員工對公司的前景擔憂,往往更看重現有的工資和福利待遇,而不奢望未來的股份收益。因此,在這種情況下,企業應選擇具有福利補充性質的,不需要員工出資購買的激勵模式,例如虛擬股權、股份增值權等。

 

三、如何確定股權激勵的時間和周期

   (一)考量是否必須實施股權激勵

    股權激勵只是衆多激勵手段之一,也是成本和風險較高的激勵手段,如果通過其他激勵方式也可以達到類似激勵效果,企業就不必跟風搞股權激勵。

   (二)股權激勵的時機

企業通常要經曆初創時期發展期和衰退期四個階段,企業在哪個階段什麽時候實施股權激勵?這個問題沒有固定答案。過早實施股權激勵,不但激勵的成本很高,而且激勵效果有限。比如在企業還沒有A輪融資,沒有“身價”,給單個員工發5%的股權,員工很可能不領情,甚至産生負面影響;而一旦企業業績和身價做起來了,創始人又會覺得給員工的股權太多,後悔莫及。當企業估值比較明朗,即使給單個員工發不到1%的股權,員工也會更加珍惜。因此,企業可以根據激勵目標、激勵成本、創始股東意願、投資人意見、企業發展狀況和員工需求等實際情況和確定股權激勵的具體時機,以達到較好的激勵效果。

建議企業在進行股權激勵時把握以下幾個時機(1)當企業有融資需求時,無論是引入風險投資者、財務投資者,還是謀求企業上市、挂牌,如果配合實施股權激勵計劃,有助于企業目標達成;(2)企業並購重組時,往往涉及重大人事調整及組織機構變更,容易引發員工的不安情緒。合理安排股權激勵計劃的時機可以消除新進股東和創業元老之間因公司並購重組而出現的矛盾;(3)在公司的商業模式出現重大創新的時候,股權激勵是留住人才、激勵人才和吸引人才的有效手段;(4)公司新的發展戰略計劃推出後,爲了提高員工的工作積極性和能動性,鼓勵他們爲了公司未來的戰略目標實現而努力工作,有必要實施股權激勵計劃,將公司的利益和激勵對象的利益長期捆綁在一起。   

對于上市公司,《上市公司股權激勵管理辦法》(2018年修正)有明確的禁止性規定。第7條規定上市公司最近一個會計年度財務會計報告或財務報告內部控制被注冊會計師出具否定意見或無法表示意見的審計報告;上市後最近36個月未按法律法規、公司章程、公開承諾進行利潤分配的及其它法定情形的,不得實行股權激勵。  

(三)股權激勵的周期

一個完整的股權激勵計劃可以稱爲一個周期,大周期一般含激勵方案制定、授予、等待、行權、禁售和解鎖等時間節點。

上市公司制定股權激勵計劃的,應當在股權激勵計劃中載明股權激勵計劃的有效期,限制性股票的授予日、限售期和解除限售安排,股票期權的授權日、可行權日、行權有效期和行權安排。

在確定有限責任公司股權激勵計劃時間安排時,既要考慮股權激勵能夠達到企業長期激勵的目的,又要確保員工的激勵回報。

通常,股權激勵計劃中會涉及以下時間點:股權激勵計劃的有效期、授予日、等待期、行權期、禁售期等。

1.有效期,是指從股權激勵計劃生效到最後一批激勵股票的股份行權或解鎖完畢的整個期間。設計股權激勵計劃的有效期需要考慮到以下因素:

(1)法律的強制性規定。我國《上市公司股權激勵管理辦法》規定股權激勵計劃的有效期從首次授予權益日起不得超過 10年。對于非上市公司法律沒有強制性規定,因此股權激勵計劃的有效期應根據企業的實際情況確定,我國非上市公司股權激勵有效期通常設置在3~8年。

(2)企業戰略的階段性。股權激勵計劃的有效期設置應當與企業階段性項目或者階段性目標完成所需要的時間相一致。如果股權激勵的期限短于企業階段性戰略目標計劃的期限,那麽企業就不得不在未完成階段性戰略目標的情況下進行激勵對象的行權,這會不利于戰略性目標的實現。

(3)激勵對象勞動合同的有效期。股權激勵計劃的有效期設置應當不超過激勵對象勞動合同的有效期,以避免激勵對象勞動合同期限已滿,而仍處于激勵計劃的有效期內的情形。

 2.授權日,是指激勵對象實際獲得授權(股票期權、限制性股票、虛擬股票)的日期,是股權激勵計劃的實施方履行激勵計劃的時點。在決定股權激勵計劃的等待期、行權期、失效期時,一般是以授權日爲起算點,而不是以生效日爲起算點。

對于上市公司而言,授權日必須爲交易日。上市公司應當在獲授權益條件成就後60日內授出權益並完成公告、登記。

3.等待期,是指激勵對象獲得股權激勵股票之後,需要等待一段時間,達到一系列事前約定的約束條件,才可以實際獲得對激勵股份或者激勵股票的完全處分權。

股權激勵的等待期有以下三種設計方法:

(1)一次性等待期限

如果股權激勵計劃授予激勵對象在一次性等待期滿後,可以行使全部權利,那麽就是一次性等待期限。這種等待期的激勵效果比較顯著,適合特別希望在既定時間內改善業績的公司。

(2)分次等待期限

如果股權激勵計劃授予激勵對象分批行權、分次獲得激勵股票的完全處分權,那麽就是分次等待期限。由于分次等待期限設置能長期綁定激勵對象且能有效避免激勵對象的短期獲利行爲,因此這種方式在實踐中應用較多。分次等待期限合分次行權的數量可以是不均衡的,可以根據企業具體情況來定。

(3)業績等待期

業績等待期是指激勵對象只有在有效期內完成了特定的業績目標,才可以行權。即依據特定的業績目標如特定的收入、利潤指標等是否實現來確定等待期是否期滿。在此種情況下等待期的長短是不確定的。這種等待期設計一般是在公司的業績和發展前景遇到困難時使用。

《上市公司股權激勵管理辦法》對于股權激勵等待期有如下規定:

①上市公司限制性股票授予日與首次解除限售日之間的間隔不得少于12個月;股票期權授權日與獲授股票期權首次可行權日之間的間隔不得少于12個月。

②在限制性股票有效期內,上市公司應當規定分期解除限售,每期時限不得少于12個月,各期解除限售的比例不得超過激勵對象獲授限制性股票總額的50%。

③在股票期權有效期內,上市公司應當規定激勵對象分期行權,每期時限不得少于12個月,後一行權期的起算日不得早于前一行權期的屆滿日。每期可行權的股票期權比例不得超過激勵對象獲授股票期權總額的50%。

4.行權期,是指股權激勵計劃的等待期滿次日起至有效期滿當日止可以行權的期間,非上市公司行權期的確定不受法律的限制,公司可以結合實際情況確定行權期。上市公司的可行權日必須爲交易日。

對于非上市公司而言,由于激勵對象獲得股權需要到工商登記部門予以注冊備案,如果激勵對象不能在一段時間集中行權,則會導致辦理工商股權登記特別煩瑣,公司可以在可行權日期內專門設立一段時間爲每年的行權窗口期。

5.限售期,是指激勵對象在行權後,必須在一定時期內持有該激勵股票,不得轉讓、出售。限售期主要是爲了防止激勵對象以損害公司利益爲代價,抛售激勵股票的短期套利行爲。

 

四、如何確定股權激勵對象
(一)確定股權激勵對象需考慮的因素
企業制定股權激勵方案,通常需綜合考慮企業戰略規劃、企業發展情況、企業類型、激勵目的、激勵效果、員工價值貢獻、員工需求和法律規定等因素來甄選激勵對象,以達到較好的激勵效果。
    1、股權稀缺性與人才稀缺性
    股權是稀缺性資源,接受股權激勵的對象因而也應當具有稀缺性。股權的稀缺性應當與人才的稀缺性相匹配。好鋼用在刀刃上,比如高管、掌握核心技術、掌握銷售渠道等核心人員,往往是股權激勵優先考慮的人選。能夠通過工資獎金解決利益需求的員工,不建議采用股權激勵的方式進行激勵。也不建議全員激勵,因爲大鍋飯一般起不到激勵的作用。
    2、人合性和資合性
    非上市公司又稱閉鎖公司,股東人數較少,往往彼此熟悉信任,具有較強的人合性;上市公司又稱公開公司,是典型的資合性公司。律師在給非上市企業制定股權激勵方案應當特別注意非上市公司有別于上市公司的人合性特征,不能照搬照抄上市公司的股權激勵方案。
    當然,上市公司也具有一定的人合性,發起人、主要股東往往也彼此了解。基于人合性、“家和萬事興”的考量,無論上市公司還是非上市公司甄選股權激勵對象時,除了考慮其價值貢獻和素質能力之外,還需十分重視其忠誠度和合作精神,以免引狼入室、養虎爲患。
   (二)法律法規有關激勵對象的規定
對于非上市挂牌企業,實施股權激勵不得突破《公司法》對于股東人數的限制性規定,此外,根據《關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》財稅[2016]101號的規定,如果需要符合非上市公司股票期權、股權期權、限制性股票和股權獎勵實行遞延納稅政策的,激勵對象應爲公司董事會或股東(大)會決定的技術骨幹和高級管理人員,激勵對象人數累計不得超過本公司最近6個月在職職工平均人數的30%。同時應同時符合該規定的其它要求。除此之外,法律法規對于股權激勵一般沒有限制性規定。
法律法規對于股權激勵對象的限制主要是上市公司和國有企業。
    對于上市公司激勵,激勵對象可以包括上市公司的董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員,以及公司認爲應當激勵的對公司經營業績和未來發展有直接影響的其他員工。外籍員工任職上市公司董事、高級管理人員、核心技術人員或者核心業務人員的,可以成爲激勵對象。但以下人員不得成爲激勵對象:

(1)獨立董事和監事。

(2)單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女;

(3)最近12個月內被證券交易所認定爲不適當人選;

(4)最近12個月內被中國證監會及其派出機構認定爲不適當人選;

(5)最近12個月內因重大違法違規行爲被中國證監會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施;

(6)具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的;

(7)法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的;

(8)中國證監會認定的其他情形不得成爲激勵對象的;

(9)相關法律、行政法規、部門規章對上市公司董事、高級管理人員買賣本公司股票的期間有限制的,上市公司不得在相關限制期間內向激勵對象授出限制性股票;

(10)知悉內幕信息而買賣本公司股票的。

如果被激勵對象是國有企業高層,需根據《國有控股上市公司(境內)實施股權激勵試行辦法》來實施股權激勵


    五、如何確定激勵股權的來源和數量
   (一)股權激勵的來源
上市公司股權激勵的股票來源方式主要有定向增發、回購股票、股東轉讓、留存股票四種。
非上市公司不能采用增發股票或二級市場購買股票的方式解決股權激勵股票的來源問題,但可以采用以下幾種方式:預留股份、股東出讓股份、增資擴股、股份回購。
   (二)激勵股權的數量
    1、確定激勵股權數量應考慮的因素
激勵股權數量過大,可能影響控股股東的控制權,還可能給公司帶來現金流壓力;過小,則激勵效果不佳。故企業需綜合考慮創始股東意願、激勵目的、企業薪酬水平、企業發展狀況、資本運作要求、企業的規模與淨資産、行業競爭環境、法律規定和職工需求等因素後,確定適當的激勵股權總量。
在總量確定後,再分配每個激勵對象的具體數量。分配單個激勵對象的激勵數量時需要考慮法律法規的強制性規定、兼顧公平和效率、激勵對象的薪酬水平、激勵對象的不可替代性、激勵對象的職位、激勵對象的業績表現、激勵對象的工作年限、競爭企業的授予數量等因素。
    2、法律的限制性規定
非上市公司股權激勵總額度的設定不受法律強制性規定的限制。
對上市公司而言,上市公司全部在有效期內的股權激勵計劃所涉及的標的股票總數累計不得超過公司股本總額的10%。非經股東大會特別決議批准,任何一名激勵對象通過全部在有效期內的股權激勵計劃獲授的本公司股票,累計不得超過公司股本總額的1%。
上市公司在推出股權激勵計劃時,可以設置預留權益,預留比例不得超過本次股權激勵計劃擬授予權益數量的20%。上市公司應當在股權激勵計劃經股東大會審議通過後12個月內明確預留權益的授予對象;超過12個月未明確激勵對象的,預留權益失效。


    六、如何確定激勵股權(票)的價格
    (一)非上市公司激勵股份的確定

激勵股份的價格包括授予價格和退出價格。授予價格是指激勵對象爲了獲得激勵股份而需要支付的對價。對于激勵對象來說,授予價格越低對其越有利。但是,授予價格過低會有損股東利益。因此,在確定授予價格時,既要考慮激勵對象的承受能力,也要考慮到保護現有股東的合法權益。

由于非上市公司沒有相應的股票價格作爲基礎,授予價格確定難度要大一些,實踐中一般通過以下幾種方法確定激勵股份的價格:淨資産評估定價法、模擬股票上市定價法、綜合定價法。

退出價格是指因故退出獲授股份時回購價,實踐中一般約定回購價爲原授予價或淨資産價。

(二)上市公司限制性股票價格的確定

對上市公司而言,限制性股票最低可以按市場價格的五折授予員工。上市公司在授予激勵對象限制性股票時,應當確定授予價格或授予價格的確定方法。授予價格不得低于股票票面金額,且原則上不得低于下列價格較高者:(1)股權激勵計劃草案公布前1個交易日的公司股票交易均價的50%;(2)股權激勵計劃草案公布前20個交易日、60個交易日或者120個交易日的公司股票交易均價之一的50%。上市公司采用其他方法確定限制性股票授予價格的,應當在股權激勵計劃中對定價依據及定價方式作出說明。

此外,對于上市公司而言,實施限制性股票激勵還要考慮股份支付、市值管理等因素。另外,在A股市場,公司整體業績表現與股價並非是完全的正相關,也就意味著解除限售後的股票價格不是必然的高于授予價格。

(三)上市公司股票期權價格的確定

上市公司在授予激勵對象股票期權時,應當確定行權價格或者行權價格的確定方法。行權價格不得低于股票票面金額,且原則上不得低于下列價格較高者:(一)股權激勵計劃草案公布前1個交易日的公司股票交易均價;(二)股權激勵計劃草案公布前20個交易日、60個交易日或者120個交易日的公司股票交易均價之一。上市公司采用其他方法確定行權價格的,應當在股權激勵計劃中對定價依據及定價方式作出說明。


    七、如何確定激勵股權的資金來源

實務中,有的公司實施股權激勵時,由公司或股東無償將激勵股權(或權能)贈與激勵對象,也有的公司則是將激勵股權(或權能)有償轉讓給激勵對象。需特別注意的是,即使是“無償贈與”,可能也需要一定資金來實施,只不過不是激勵對象自掏腰包而已。

常見資金來源爲被激勵對象自籌資金,被激勵對象以獎金或分紅抵扣、公司或股東借款或擔保、公司設立激勵基金、對被激勵者進行資金上的資助,以及采用信托等金融工具。但《上市公司股權激勵管理辦法》明確上市公司不得爲激勵對象依股權激勵計劃獲取有關權益提供貸款以及其他任何形式的財務資助,包括爲其貸款提供擔保。


    八、如何確定激勵股權的持股模式

(一)股權激勵時選擇持股模式需考慮的因素 

企業實施股權激勵時選擇持股模式通常需綜合考慮不同持股模式的利弊、成本、稅負、激勵目的、資本運作要求等因素。

(二)不同持股模式的主要利弊及限制

持股方式包括直接持股和間接持股。實務中,間接持股主要有:設立持股公司、有限合夥、信托、代持、工會、員工持股會、資管計劃、私募股權基金等。不同持股模式的主要利、弊及限制如下:

 1、直接持股

(1)優勢
    A 激勵對象直接行使股東權利,有較強的歸屬感;
    B 法律關系清晰。

(2)弊端
    A 人數受限制,有限公司不得超過50人,股份公司不得超過200人,如果激勵對象數量超過該數額,操作上有法律障礙;
    B 管理難度大,如出現員工離職、退休、股權轉讓等情形,需要召開股東會、修改公司章程、辦理股權變更登記;
    C  決策效率低,因持股人數衆多,可能會因此影響公司的決策效率
    D  容易引發股東糾紛;
    E 在公司未來申請上市過程中,不單要受到200個發起人的限制,而且實踐中監管機構對于自然人股東較多的申請往往出于謹慎原因而較難審核通過。

2、公司持股
    這種持股方式是指,激勵對象共同設立一家或多家(視情形需求)有限責任公司,通過該有限公司持有目標公司的股權。這種方式是常見的間接持股方式,也是利弊共存,目標公司可以根據實際情況決定是否采用這種持股方式。

(1)優勢
    A 可以避免人數過多時,無法在目標公司層面直接持股的人數限制;
    B有利于鎖定和控制激勵對象;
    C風險隔離,降低目標公司股權變動頻繁的管理風險。激勵對象股權變動時,在持股公司層面即可完成人員變更,不會影響到目標公司的股權穩定。

(2)弊端
     A  雙重納稅,稅負較重;
    B 按照目前的發行監管要求,發行人股東及其向上追溯的股東,若存在單純以持股爲目的的殼公司,殼公司將不再視同爲一個股東,需要進行穿透披露至最終的自然人股東並合並計算股東數量。因此這種方式仍然不能規避發起人股東數量不得超過200人的限制。

 3、信托持股
   (1)優勢
      A可以避免雙重征稅,有利于激勵對象的權益最大化;

B 風險隔離;

C不存在杠杆、分級、嵌套等結構化安排的信托計劃,可以視爲一個持股主體,能夠有效避免有限公司股東不超過50人、股份公司不超過200人的數量限制。

(2)弊端
    根據《首次公開發行股票並上市管理辦法》等相關規定,信托持股由于其背後的出資人股東不明確,因此監管部門認爲可能會導致股權糾紛,因而要求所有擬上市公司在上市申報前必須將信托持股清理幹淨,才能申報材料。故以上市爲目標的公司在考慮員工持股路徑時,不推薦信托方式持股。
    4、有限合夥持股

(1)優勢

A可避免雙重納稅;

B 可增強對目標公司控制權;

C 設立、變更手續相對簡便。

(2)弊端

A公司將來申請上市,有限合夥持股可能要追溯到有限合夥後面的自然人股東。因此,有限合夥的人數要進行控制,避免將來構成上市障礙;

B 稅收優惠存在一定合規風險。

 5、金融産品持股
    實務中,不少企業選擇采用金融産品作爲持股平台,常見的有資産管理計劃和契約型私募基金。這類金融産品受到監管和備案,安全性較高,操作較規範和便捷,可以避免雙重征稅。其缺點是門檻較高,不少激勵對象難以圖及,屬于“三類股東”,如處理不妥,可能影響企業順利上市。
    (三)持股方式的通常做法
    上述幾種持股方式中,直接持股、法人持股和有限合夥比較常見,工會和職工持股會因目前存在制度性障礙已經不再使用,委托代持和信托持股在公司上市之前必須清理幹淨,金融産品持股在符合資管新規要求的前提下可以適用。

 

九、如何確定股權激勵的條件
   (一)股權激勵的條件
    股權激勵實質是附條件的股權(權能)轉讓或增資擴股。股權激勵的條件通常包括授予條件、行權條件和退出條件。退出條件將在本節“十、如何確定股權激勵的退出機制”中介紹,以下主要介紹授予條件和行權條件。
   (二)授予條件
    授予條件是指激勵對象獲得激勵股權(或權能)必須滿足的條件,這些條件通常包括公司業績條件和激勵對象個人業績考核條件。公司業績條件主要爲財務指標,如企業淨資産增長率、淨利潤增長率、主營業務收入增長率、淨資産收益率等,企業可以選擇其中幾項爲業績條件。個人業績考核條件是對激勵對象的行爲和業績進行評估,以確定其是否滿足授予條件。
    非上市公司的股權激勵授予條件不受法律法規限制,但上市公司但不得違反《上市公司股權激勵管理辦法》規定的禁止性條件:
    1、最近一個會計年度財務會計報告被注冊會計師出具否定意見或者無法表示意見的審計報告;
    2、最近一個會計年度財務報告內部控制被注冊會計師出具否定意見或無法表示意見的審計報告;
    3、上市後最近36個月內出現過未按法律法規、公司章程、公開承諾進行利潤分配的情形;
    4、法律法規規定不得實行股權激勵的;
    5、中國證監會認定的其他情形。
   (三)行權條件
    行權條件是指激勵對象對已經獲授股權(或權能)必須滿足的條件,這些條件通常包括公司業績條件和激勵對象個人業績考核條件。
    1.行權條件的設置

與授予條件類似,行權條件通常包括公司業績條件和激勵對象個人業績考核條件。個人業績考核常用方法有關鍵績效指標(KPI)、平衡計分卡、360度考核、評級量表等。
    2.行權後員工離職的處理
    激勵對象在行權後,在鎖定期限屆滿之前離職的,通常按一下方法處理:
    (1)明確規定激勵對象行權後在鎖定期屆滿前如果從公司離職,則公司或大股東有權以事先約定的價格予以回購,激勵對象如果違約則應當承擔確定數額的違約金,並將這些內容在具體的股權激勵授予協議中明確記載,以便發生爭議時可以迅速解決;
    (2)明確定義各個期間的計算起止日,防止産生歧義。

 

十、如何設計股權激勵的退出機制
  (一)退出機制的意義
    當激勵對象獲授激勵股權後與公司其他股東出現“人合”危機時,應當有一個退出通道來化解矛盾,避免雷士照明式的困局。此外,企業人才會有一定正常流動,當激勵對象因故離職,股權激勵的基礎不複存在,這時也需要對股權激勵方案進行相應調整甚至終止。實踐中,不少股東糾紛是由于股權激勵方案的退出機制而引發的。
    股權激勵的退出機制一般包括退出的事由、回購價格、股權激勵方案終止等內容。需特別注意的是,這些退出條件必須轉化爲股權激勵協議相應條款並由激勵對象簽字確認,否則法院將不認可其效力,即使將來公司股東會作出類似決議也于事無補。
   (二)強制退出的事由

一般會約定激勵對象出現下列情形之一的,應將其所持股權(份)轉讓給公司指定的人:

(1)員工辭職或離職或出國;

(2)員工退休或離休:

(3)員工違法被追究刑事責任或被限制自由;

(4)員工死亡;

(5)員工嚴重失職、重大失誤、渎職造成公司重大損失;

(6)員工利用職務便利爲自己或者他人謀取屬于公司的商業機會或自營或者爲他人經營與公司同類的業務;

(7)員工由于索賄、受賄、收受回扣、泄漏甲方商業秘密、損害甲方聲譽等行爲給甲方造成損失的;

(8)員工因嚴重違反公司制度或勞動合同被公司解除勞動合同的。

(9)本員工持股方案規定的持股前提條件已經喪失。
   (三)員工離職,已授期權的處理

(1)對于已經行權的期權。已經行權的期權,是員工自己花錢買的股權,按理說不應該回收股權。如果是公司已經被並購或已經上市,一般情況下不去回購員工已行權的股權。但是對于創業公司來說,離職的員工持有公司股權,是公司的正式股東,因此建議提前約定在員工離職後公司有權按照一個約定的價格對員工持有的股權進行回購。

(2)對于已成熟、但未行權的期權。已經成熟的期權,是員工通過爲公司服務過一段時間後賺得的,即使員工在決定離職時沒有行權,員工具有行權的權利。這個時候應該給員工選擇是否行權,如果員工選擇行權,則按照協議的行權價格繼續購買公司股票。如不行權,就由公司回收。

(3)對于未成熟,也就是不符合行權條件的期權。由公司全部收回,放回期權池。
   (四)回購價格
    股權激勵方案需明確規定股權回購的價格,或規定回購價格的計算方法,並約定激勵對象如果違約則應當承擔確定數額的違約金,或約定違約金的計算方法。

對于因員工過錯導致被強制退出的情形,可以約定以零價款或低于、等于原始價格進行回購。

對于非因員工過錯而強制退出的情形,通常要約定相對合理的回購價格或約定回購價格的計算方法。約定回購價格的計算方法,應明確回購股權價值判定基准日、所有權收益如何計算及評估機構的確定等內容。
   (五)上市公司股權激勵退出機制

1.未達到解除限售條價的股票價格回購

在限制性股票有效期內,上市公司應當規定分期解除限售,每期時限不得少于12個月,各期解除限售的比例不得超過激勵對象獲授限制性股票總額的50%。當期解除限售的條件未成就的,限制性股票不得解除限售或遞延至下期解除限售,上市公司應當回購尚未解除限售的限制性股票,並按照《公司法》的規定進行處理。回購價格不得高于授予價格加上銀行同期存款利息之和。

2.未達行權條件的股票期權注銷

股票期權各行權期結束後,激勵對象未行權的當期股票期權應當終止行權,上市公司應當及時注銷。

3.出現不符合上市公司股權激勵條件導致的回購

在股權激勵計劃實施過程中,上市公司具有下列情形之一的,應當終止實施股權激勵計劃,不得向激勵對象繼續授予新的權益,激勵對象根據股權激勵計劃已獲授權但尚未行使的權益應當終止行使。負有個人責任的,回購價格不得高于授予價格;出現其他情形的,回購價格不得高于授予價格加上銀行同期存款利息之和。

(1)最近一個會計年度財務會計報告被注冊會計師出具否定意見或者無法表示意見的審計報告;

(2)最近一個會計年度財務報告內部控制被注冊會計師出具否定意見或無法表示意見的審計報告;

(3)上市後最近36個月內出現過未按法律法規、公司章程、公開承諾進行利潤分配的情形;

(4)法律法規規定不得實行股權激勵的;

(5)中國證監會認定的其他情形。

4.出現不得成爲上市公司股權激勵對象導致的回購

在股權激勵計劃實施過程中,出現下列不得成爲激勵對象情形的,上市公司不得繼續授予其權益,其已獲授但尚未行使的權益應當終止行使。回購價格不得高于授予價格。

(1)單獨或合計持有上市公司5%以上股份的股東或實際控制人及其配偶、父母、子女,不得成爲激勵對象。下列人員也不得成爲激勵對象;

(2)最近12個月內被證券交易所認定爲不適當人選;

(3)最近12個月內被中國證監會及其派出機構認定爲不適當人選;

(4)最近12個月內因重大違法違規行爲被中國證監會及其派出機構行政處罰或者采取市場禁入措施;

(5)具有《公司法》規定的不得擔任公司董事、高級管理人員情形的;

(6)法律法規規定不得參與上市公司股權激勵的;

(7)中國證監會認定的其他情形。


    十一、股權激勵的法律操作流程
(一)授予實股激勵的操作流程

實股激勵模式,與公司股權轉讓或定向增資的法律程序並無差異。具體如下:

1、被激勵對象與轉讓股東/目標公司簽署股權激勵合同;

2、實股激勵方案經股東(大)會決議通過;

3、公司向原股東發出股權轉讓或認購增資的通知;

4、取得原股東放棄優先購買權/優先認購權的相應聲明文件;

5、被激勵對象與轉讓股東/目標公司簽署股權轉讓/認購增資協議;

6、目標公司爲被激勵對象辦理股東名冊登記、簽署章程修正案以及股權變更工商登記手續;
(二)授予虛擬股權的操作流程

分紅權激勵模式,實爲控股股東(單獨)/目標公司原股東(等比例)將相應比例的分紅權轉讓給被激勵對象。具體流程如下:

1、控股股東(單獨)與被激勵對象簽署《虛擬股權激勵合同》(即《分紅權轉讓合同》),目標公司作爲合同的見證方;主要條款:虛擬股權的授予份額及對價;虛擬股權取得的基礎條件;虛擬股權的喪失;虛擬股權的調整;虛擬股權的實現條件和實現程序;對虛擬股權的限制;虛擬股權的轉化;合同的解除及其他條款等;

2、控股股東/目標公司原股東將其獲取的分紅中的對應部分支付給被激勵對象;
(三)授予股份期權的操作流程

操作流程如下:

1、目標公司作出授予股份期權的股東會決議;

2、目標公司其他股東出具對未來的擬轉讓股權或擬增資額放棄優先購買權或優先認購權的聲明;

3、目標公司/目標公司股東與被激勵對象簽署《授予股權期權激勵合同》,約定:激勵對象資格的確定及喪失;股份期權的授予方式;股份期權的授予數量及其調整;股份期權的授予價格;行權期限;行權價格;行權程序;股份期權的限制、喪失及回購;合同的解除及其他條款等;

凡涉及到國有股東的利潤分配或表決權發生變動的股權激勵(含實股激勵、虛擬股權激勵、股份期權激勵和持股平台激勵),均應在制定股權激勵方案時報相應國有資産管理部門審查批准後,方可執行。

凡被激勵對象以直接或通過持股平台間接的方式,通過受讓國有股東的股權或認購國有公司的增資而形成的股份的,均應按照對應股份的資産評估價格支付對價。但股權激勵方案實施時的法律法規或國有資産管理政策另有規定的除外。
(四)新三板挂牌公司實施股權激勵操作流程

新三板挂牌公司股票轉讓采用協議轉讓、做市轉讓及競價交易三種交易方式相結合的交易體系。全國中小公司股份轉讓系統作爲新三板挂牌公司的監管機構並沒有出台專門針對挂牌公司股權激勵的相關政策,支持挂牌公司股權激勵市場化運作。此舉大大加強了新三板挂牌公司實施股權激勵計劃的可操作性及靈活性。新三板公司同樣屬于非上市公司,故也可采取非上市公司的激勵方式作爲新三板公司激勵工具的選擇,例如限制性股權、股票期權或虛擬股份。
目前,向公司內部員工定向發行新股,由于沒有業績考核的強制要求、操作簡單,已成爲目前新三板公司采用頻率最高的股權激勵方式。而挂牌公司通過定向增發實現對員工的股權激勵,必須遵守新三板挂牌公司發行新股的一般規定。操作流程如下:

1、確定發行對象,簽訂認購協議;定向增發對象中的公司董事、監事、高級管理人員、核心員工以及符合投資者適當性管理規定的自然人投資者、法人投資者及其他經濟組織合計不得超過35名。

2、董事會就定增方案作出決議,提交股東大會通過;

3、證監會審核並批准;

4、儲架發行,發行後向證監會備案;

5、披露發行情況報告書。
(五)上市公司股權激勵操作流程

上市公司啓動及實施增發新股、並購重組、資産注入、發行可轉債、發行公司債券等重大事項期間,可以實行股權激勵計劃。

1.上市公司股權激勵文件的提交與審核程序如下:

(1)上市公司董事會下設的薪酬與考核委員會負責擬訂股權激勵計劃草案;

(2)董事會審議股權激勵計劃草案,擬作爲激勵對象的董事或與其存在關聯關系的董事應當回避表決;

(3)獨立董事及監事會應當就股權激勵計劃草案是否有利于上市公司的持續發展,是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益的情形發表意見;

(4)律師事務所對股權激勵計劃出具法律意見書;

(5)董事會審議通過股權激勵計劃草案後,及時公告董事會決議、股權激勵計劃草案、獨立董事意見及監事會意見;

(6)在召開股東大會前,通過公司網站或者其他途徑,在公司內部公示激勵對象的姓名和職務,公示期不少于10天;

(7)公司召開監事會議,審議通過股權激勵計劃草案及其摘要,並對股權激勵計劃的激勵對象名單進行核實,確定激勵對象的主體資格是否合法有效;

(8)在股東大會審議股權激勵計劃前5日披露監事會對激勵名單審核及公示情況的說明;

(9)上市公司召開股東大會審議股權激勵計劃時,獨立董事應當就股權激勵計劃向所有的股東征集委托投票權;

(10)召開股東大會對股權激勵計劃內容進行表決,並經出席會議的股東所持表決權的 2/3以上通過。上市公司股東大會審議股權激勵計劃時,擬爲激勵對象的股東或者與激勵對象存在關聯關系的股東,應當回避表決;

(11)股東大會審議通過股權激勵計劃及相關議案後,上市公司應當及時披露股東大會決議公告、經股東大會審議通過的股權激勵計劃、以及內幕信息知情人買賣本公司股票情況的自查報告。股東大會決議公告中應當包括中小投資者單獨計票結果。

2.上市公司股權激勵股票的授予與行權程序如下:

(1)股權激勵計劃經股東大會審議通過後,上市公司應當在60日內授予權益並完成公告、登記;有獲授權益條件的,應當在條件成就後60日內授出權益並完成公告、登記;

(2)董事會應當就股權激勵計劃設定的激勵對象獲授權益的條件是否成就進行審議,獨立董事及監事會應當同時發表明確意見。律師事務所應當對激勵對象獲授權益的條件是否成就出具法律意見。並及時披露董事會決議公告,同時公告獨立董事、監事會、律師事務所意見;

(3)公司向激勵對象授予股權激勵股票並簽署《股權激勵合同》,約定雙方的權利和義務;

(4)激勵對象簽署《激勵對象承諾書》,確認《激勵對象的具體考核責任》,明確欲實現股權激勵計劃需要公司達到的業績條件,了解股權激勵計劃的相關制度;

(5)激勵對象在股權激勵計劃方案規定的等待期內爲公司努力工作,實現公司的業績目標,以達到行權條件;激勵對象遵守公司股權激勵相關制度,以便符合激勵對象行權資格,等待行權;

(6)股權激勵計劃等待期滿,如果達到了股權激勵計劃方案約定的行權條件,並且激勵對象通過了股權激勵計劃的績效考核,則激勵對象可以申請行權。激勵對象可在行權日或者行權窗口期內向公司提交《行權申請書》;

(7)董事會就股權激勵計劃設定的激勵對象行使權益的條件是否成就進行審議,獨立董事及監事會應當同時發表明確意見。律師事務所應當對激勵對象行使權益的條件是否成就出具法律意見。並及時披露董事會決議公告,同時公告獨立董事、監事會、律師事務所意見;

(8)董事會確認激勵對象的行權申請後,向股票交易所提出行權申請;

(9)經股票交易所確認後,由證券登記結算機構辦理登記結算事宜。公司董事會應當在完成股票期權行權登記結算後披露行權實施情況的公告。

 

 十二、股權激勵法律盡職調查
   (一)股權激勵法律盡職調查的意義
    對公司情況不了解,往往會導致股權激勵方案的不公平,或者可執行性不強,或者因爲違反法律法規而無效。因此,爲了給公司設計一個合適的、能達到激勵效果的方案以及出具有法律效應的法律意見書,在方案設計之前應由專業律師對公司進行盡職調查,以避免前述法律風險。
    (二)前期盡職調查階段法律服務的內容

律師在前期盡職調查階段的法律服務主要包括:

1.收集擬實施股權激勵公司的公開資料和企業資信情況、經營能力、股權結構、人員構成、治理結構、行業特征等信息,在此基礎上進行信息整理和分析,從公司經營的市場風險方面考察有無重大障礙影響股權激勵操作的正常進行。

2.綜合研究相關法律、法規、企業政策,對股權激勵的可行性進行法律論證,尋求相應激勵的法律依據。

3.就股權激勵可能涉及的具體行政程序進行調查,例如是否違背我國股權變更、國有股減持的政策法規,可能産生怎樣的法律後果;是否需要經當地政府批准或進行事先報告,地方政策對同類激勵方案有無傾向性態度。

(三) 法律盡職調查的主要內容

1.擬實施股權激勵公司設立及變更的有關文件,包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
  2.擬實施股權激勵公司的公司章程、議事規則、規章制度。
  3.擬實施股權激勵公司的股權結構。
  4.擬實施股權激勵公司的組織機構。
  5.擬實施股權激勵公司的主要業務及經營情況。
  6.擬實施股權激勵公司最近2年經審計的財務報告。
  7.擬實施股權激勵公司全體人員構成情況及現有的薪酬政策、激勵策略和薪酬水平,包括但不限于管理人員與技術、業務骨幹的職務、薪金、福利;其他人員的職務、薪金、福利等。
  8.擬實施股權激勵公司現有的激勵制度和績效考核標准,實際運行的效果及存在的主要問題。
  9.擬實施股權激勵公司與職工簽訂的勞動合同、保密協議、競爭限制協議等。
  10.啓動股權激勵的內部決策文件,包括但不限于本公司股東會或董事會決議、上級主管部門的文件、中央及地方相關的股權激勵政策等。
  11.擬實施股權激勵公司實行股權激勵的範圍、對象、基本情況、擬實現目標及初步思路。
  12.擬實施股權激勵公司對股權激勵的基本要求及針對性要求,例如操作模式、實施期間、股權歸屬方式、激勵基金的提取條件、計劃的終止條件等。
  13.擬實施股權激勵公司認爲股權激勵應關注的重點問題和可能的障礙。
  14.制作激勵方案所需要的其他資料。


十三、股權激勵法律意見書

(一)股權激勵計劃法律意見書的主要內容
在上市公司股權激勵業務中需要律師事務所對股權激勵計劃本身出具法律意見書,至少對以下幾個方面發表專業意見:

1.上市公司是否符合本辦法規定的實行股權激勵的條件;

2.股權激勵計劃的內容是否符合相關法律法規規定;

3.股權激勵計劃的擬定、審議、公示等程序是否符合相關法律法規的規定;

4.股權激勵對象的確定是否符合相關法律法規的規定;

5.上市公司是否已按照中國證監會的相關要求履行信息披露義務;

6.上市公司是否爲激勵對象提供財務資助;

7.股權激勵計劃是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益和違反有關法律和行政法規的情形;

8.擬作爲股權激勵對象的董事或與其存在關聯關系的董事是否根據法律法規的規定進行了回避。

(二)股權激勵計劃實施過程中需出具專業法律意見的情形

律師事務所除對股權激勵計劃本身發表法律意見外,還需在股權激勵計劃實施過程中出現的下列七種情形出具專業法律意見:

1.上市公司終止股權激勵計劃回購限制性股票的,就回購股份方案的合法、合規出具專業意見;

2.對激勵對象獲授權益的條件是否成就出具法律意見;

3.上市公司向激勵對象授出權益與股權激勵計劃的安排存在差異時出具法律意見;

4.對激勵對象行使權益的條件是否成就出具法律意見;

5.因標的股票除權、除息或者其他原因需要調整權益價格或者數量的,就該調整合法、合規出具專業意見;

6.股權激勵方案發生變更的,就變更後的方案是否合法合規、是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益的情形發表專業意見;

7.就上市公司終止實施激勵是否合法合規、是否存在明顯損害上市公司及全體股東利益的情形發表專業意見。

(三)有關注意事項

1.專業律師應當在法律意見書中聲明:非經律師事務所及簽字律師同意,不得將法律意見書用于股權激勵事項以外的其他目的或用途。

2.專業律師對股權激勵方案出具的法律意見書應當符合法律、法規的規定和要求。出具法律意見書時,用法律、法規的准確性,正確處理法律和法規的效力和沖突問題,使用司法解釋或法理以及規範性政策文件作爲依據時應當作出適當說明。

3.專業律師出具法律意見書時,如雖已勤勉盡責但仍然不能作出明確判斷,或者已經明確向擬實施股權激勵計劃的企業表示不同觀點的,應當發表保留意見。

4.專業律師不得在未經盡職調查和核實、查證股權激勵方案內容的情況下,僅針對股權激勵方案的書面內容出具法律意見書。

 

                                                   (全文完)