經綸蘇祖耀博士就“養犬管理條例”修訂稿向廣州市公安局提出專家論證意見

2019年4月30日,廣東經綸律師事務所管委會主任、高級合夥人蘇祖耀博士應邀參加廣州市公安局召開的《廣州市養犬管理條例》修訂問題專家論證會,蘇律師就相關問題提出了自己意見【意見摘要見附錄《<廣州市養犬管理條例>修訂問題論證意見》】。

作爲廣州市政府的法律顧問和廣州市人大城建與環境資源委的專家,蘇祖耀博士經常應邀參加有關地方立法、制定規章、投資項目、法律疑問等重大問題的論證,並發表專家意見。基于保密要求,這些咨詢意見大多是不宜公開的,隨附的《<廣州市養犬管理條例>修訂問題論證意見》爲可公開部分內容的摘要


附:

《廣州市養犬管理條例》修訂問題論證意見

(簡要)

廣東經綸律師事務所 蘇祖耀


廣州市公安局:

針對貴局就《廣州市養犬管理條例》修訂稿提出的六個待論證問題,提出我個人的管見,供參考。

一、養犬管理主管部門職責調整,由主管部門由公安機關變更爲城市管理和綜合執法部門是否更符合城市管理理念?

意見:公安機關是武裝性質的國家治安行政力量和刑事司法力量,首要任務是維護國家安全,維護社會治安,主要職責是打擊治安違法和刑事犯罪,工作本質在于維護公共安全。養犬行爲屬于民事行爲,養犬管理主要是城市管理中具體事務管理,涉及公共安全的成分較少。《廣州市城市管理綜合執法條例》第五條規定,城市管理綜合執法機關行使市容環境衛生、城市綠化、城鄉規劃、市政、環境保護等方面法律、法規、規章規定的行政處罰權。英、美、法、日本等發達國家及我國港澳台地區 也不是由警察負責養犬管理,國內的杭州、深圳、鄭州、銀川、克拉瑪依等地養犬主管部門已是城管部門。養犬管理主管部門調整爲城市管理和綜合執法部門,只有當相關行爲違反《治安管理處罰法》或《刑法》時公安機關才介入,符合相關法律法規的立法精神和城市管理理念。

提請注意:《修訂稿》第四條寫明:“養犬行政主管部門可以委托符合法律、法規規定條件的組織實施養犬管理的具體事務。”行政委托是法律允許的,但是是有限制的,《廣州市城市管理綜合執法條例》第十條規定“城市管理綜合執法機關聘用的人員不得實施行政處罰和行政強制。”因此受委托具體實施養犬管理事務的組織和個人,同樣沒有行政處罰與行政強制的權力,第四條的表述容易引起歧義。建議在本條末尾加上“涉及行政決定、行政處罰、行政強制的事務除外。”

二、增加物業服務企業管理犬只的責任是否可行?

意見:《修訂稿》第五條的表述與其法律依據有出入。《物業管理條例》第四十五條、《廣東省愛國衛生工作條例》第二十五條、《蘇州市養犬管理條例》第六條等,均規定的是“出現違反規定的行爲,物業服務企業有義務制止並報告有關部門。”在沒有出現違反規定的行爲時,物業服務企業沒有義務向行政管理機關做定期彙報。物業服務企業不是行政管理機關的下屬單位,行政管理機關無權強制要求其做定期彙報。根據《立法法》第80條,設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務,應通過法律或者國務院的行政法規、決定、命令進行。《國務院關于加強法治政府建設的意見》第9條規定:“地方各級行政機關和國務院各部門要嚴格依法制定規範性文件。各類規範性文件不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等事項,不得違法增加公民、法人和其他組織的義務。”但物業服務企業對居住區內的養犬住戶情況進行摸查、整理、造冊,確實有利于對犬只的管理,建議修改爲:“物業服務企業可以對居住區內的養犬行爲依法制訂管理制度,對養犬情況進行摸查、整理、造冊,要求居住區內的養犬進行登記和管理。對有違反本條例的違法行爲,物業服務企業應向養犬行政主管部門進行報告,協助有關行政管理部門對違法養犬行爲進行調查取證”。

三、取消養犬管理費是否可行?

意見:取消養犬管理費,符合建設服務型政府、便民利民、爲民減負的政策精神。據悉,因爲收費,許多養犬居民幹脆不登記,致使許多犬只沒法納入規範管理,而且收費也很有限。需要注意的是,市民是對養犬管理費的不滿來自于沒有享受到政府服務。因此取消養犬管理費,並不意味著養犬管理行政主管部門提供的服務能夠減少。如因爲取消養犬管理費而減少服務範圍或降低服務質量不符合上述政策精神。既然免費登記,如果發現沒有登記而被處罰,養犬人就更沒借口了。

四、增加犬吠擾民的處罰認定標准是否合適?

意見:《修改稿》第四十五條最後一款“前款規定的犬只噪音幹擾他人正常生活行爲,有居民投訴並經居民委員會、業主委員會、物業服務企業或者養犬人相鄰最近一戶居民證實的,公安機關可以依法處罰。”目的是明確認定標准,因爲犬吠由于其突發性與隨機性的特性,難以取證。

但是,應注意:1、對犬吠擾民的處罰,首先應是不告不理,狗叫是天性,偶爾的雞犬之聲相聞是社會和諧的景象,而且相鄰關系原則是合理容忍,若有投訴,應先由居民投訴至就近的居民委員會或(和)業主委員會或(和)物業服務企業,由居民委員會、業主委員會、物業服務企業等到現場核實,如果已糾正並且已取得諒解行政機關就不必處罰了。2、如果堅持投訴至養犬管理行政主管機關要求處理,養犬管理行政主管機關應當通知就近的物業服務企業或業主委員會進行核實。在沒有物業服務企業或出現其他情況,必須由養犬管理行政主管機關做第一手調查,僅有居民委員會、業主委員會、物業服務企業證實是不夠的,因爲他們是機構,應由居民證實才可以。“相鄰最近一戶居民證實”的表述不夠嚴謹,何爲最近一戶?最近一戶不願作證,但更遠的住戶都受到犬吠幹擾並願意作證豈不幹擾更是事實?除非是多戶投訴,如果只有一戶投訴,除投訴人外,應有一戶以上的鄰近居民作證或其他證據證實確有犬吠擾民,才可實施處罰,否則,提起行政複議和行政訴訟的幾率會很高,浪費行政和司法資源。

五、加大犬只傷人處罰是否可行?

意見:因爲社會經濟水平的提高,現有罰款標准不足以震懾,加大處罰可以理解。但是,根據《行政處罰法》第十三條的規定:“省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批准的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行爲、種類和幅度的範圍內作出具體規定。尚未制定法律、法規的,前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行爲,可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。”

《治安管理處罰法》第七十五條規定:“飼養動物,幹擾他人正常生活的,處警告;警告後不改正的,或者放任動物恐嚇他人的,處二百元以上五百元以下罰款。驅使動物傷害他人的,依照本法第四十三條第一款的規定處罰。”同法第四十三條第一款規定:“毆打他人的,或者故意傷害他人身體的,處五日以上十日以下拘留,並處二百元以上五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

沒有管理好飼養犬只導致犬只傷人的情形,明顯要輕于“驅使動物傷害他人”,因此,處罰不得超過“處五日以上十日以下拘留,並處二百元以上五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

《修訂稿》第五十一條第二款規定的二千元以上五千元以下罰款爲單處罰款,較之《治安管理處罰法》的可拘留十天並處罰款五百元要輕,但罰款的幅度比《治安管理處罰法》的罰款幅度要大,根據《行政處罰法》第十三條的規定,給予行政處罰的行爲、種類和幅度均要在上位法的範圍之內,因此在《治安管理處罰法》沒修改前,不建議加重犬只傷人的罰款力度。吊銷養犬登記證、沒收犬只、拘留十天、罰款五百,另外要承擔民事責任,構成犯罪的還可追究刑事責任,威懾力已足夠。

六、養犬行政處罰納入公共信用體系,實施聯合懲戒是否可行?

意見:1、養犬行政處罰是衆多的行政處罰之一,目前其他大量的行政處罰沒有納入公共信用體系,如交通違章。建議不宜隨意納入公共信用體系,養犬行爲不規範不處罰,大多與誠信沒有直接關系。公民欠巨款不還即使被法院判決償還,如果判決後他馬上償還,法院也不能將其列爲失信人,更遑論因養犬行爲不規範被罰一二百元而他馬上就繳了罰款?違法與懲罰相適應是文明社會的法治要求。

2、如果確實要納入公共信用體系,最多是在處罰超期沒交罰款,或者在一定期限內多次被處罰的,才可以納入。

3、納入公共信用體系的本質,是“行政處罰信息公示”。對于行政處罰信息公示制度,尚未有國家層面的法律進行規範,包括公示的方式、公示的內容、公示的期限以及被公示人的救濟等。因此納入公共信用體系,應考慮周到,不得公開超過處罰內容的當事人隱私信息、不應永久性公示。如南甯市規定:自2017年7月31日起,行政處罰信息在公示網站公示期限暫定爲一年;涉及嚴重失信行爲的行政處罰信息(範圍詳見相關鏈接)公示期限暫定爲三年,法律、法規、規章另有規定的從其規定。

    4、一般的“聯合懲戒”包括“不得招錄爲公務員、不能等級爲事業單位法人、不得擔任國企高管、不得參與行業評優”等等,聯合懲戒不屬于行政處罰的種類,也不是法定的行政主管機關的權力。是對于“失信人”這一規避法律規定的特殊群體的特殊處理方式。養犬人的違法行爲,與失信人的性質完全不同,建議不實施聯合懲戒。

七、其它建議

1、修改稿賦予犬只留驗場所很多權限,例如第三十六條、第三十七條規定犬只留驗場所的權限很廣,建議應設立健全的管理制度,否則很有可能發生私下的倒買倒賣可能性。

2、建立扣分養犬資格限制制度。爲了限制那些素質特差、完全不顧他人感受、累罰不改、對罰款也不在乎的養犬人,建議在一定期限內因養犬行爲被罰款超過一定數額或被拘留而被吊銷養犬登記證的,在一定期限內不得養犬。

3、爲了提高犬只行爲的規範性,可以嘗試類似國外模式,社會機構可以建立犬只培訓基地對大型犬只進行接受社會化訓練一到兩個星期;或嘗試推廣犬只幼教培訓項目。

上述意見,供參考。

 

    廣東經綸律師事務所

    蘇祖耀  律師

    2019年4月30日