u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 http://www.jkbdev.com/廣州知名綜合性律師事務所RainbowSoft Studio Z-Blog 2.2 Prism Build 140101zh-CNWed, 31 Jul 2019 16:12:24 +0800u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 3905016@qq.com (geenen)http://www.jkbdev.com/post/1139.htmlWed, 31 Jul 2019 15:25:42 +0800http://www.jkbdev.com/post/1139.html 作者:廣東經綸律師事務所

蘇祖耀  博士

                                蘇祖耀  博士

 

                              廣東經綸律師事務所

                              合夥人、首席律師

                             電話:13802727996

                             電子郵箱:suzuyao@163.com

                             網址:www.geenen com

 

  蘇祖耀:廣東經綸律師事務所合夥人、管委會主任、法學博士、一級律師、廣州市十佳律師(2007年)、華南國仲和廣州仲裁委的仲裁員,廣州市政府法律顧問,多家高校兼職教授,中華全國律協公司法專委會委員、廣州市律協政府投融資專委會主任。


公司法律風險防範與律師法律服務


      公司的法律風險,是指公司預期與實際結果發生差異而帶來負面影響的可能性,具體來說,是指公司因主客觀原因經營管理行爲存在漏洞或未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務,因此承擔不良法律後果的潛在可能性。法律風險的預防與控制是公司必須面對的課題。
     一、公司風險的分類

  由于對風險分析的目的不同,可以按照不同的標准,從不同的角度對風險進行分類。根據分析所涉及的範圍,公司風險主要可以從以下幾個方面來劃分。(1)按風險因素的性質劃分爲自然風險、經濟風險、政治風險、技術風險等;(2)按風險形成的原因劃分爲主觀風險與客觀風險;(3)按風險的範圍劃分爲局部風險與全局風險;(4)按風險程度劃分爲輕度風險、中度風險、高度風險等;(5)按風險存在的方式劃分爲潛在型風險、延緩型風險、突發性風險、轉移型風險、競爭性風險等;(6)按風險控制的程度劃分可控制風險與不可控風險;(7)按公司經營類型劃分爲維持型風險、擴展型風險、開拓型風險、開放型風險等;(8)按風險效應來劃分爲純風險與投機風險;(9)按風險責任承擔來劃分爲國家風險、公司風險與個人風險;(10)按風險的內容劃分爲市場風險、技術風險、生産風險、信貸風險、資源風險、環境風險、涉外風險、人事風險、事故風險、制度改革風險等等;(11)按風險的來源分爲內部風險和外部風險;(12)按決策要求劃分爲可接受風險與不可接受風險。可接受風險與不可接受風險的界限不是絕對的,它受時間、公司自身條件和決策者素質等因素所決定。在短時期看,屬于不可接受風險,但從長時期分析,可能屬于可接受的風險;在一個實力較小的公司看來是不可接受的風險,但對一個實力很強的公司卻可能是可接受風險;在一個比較保守的決策者看來是不可接受的風險,而對于一個開拓精神較強的決策者卻是可接受的。

   律師應著眼于全局,綜合分析各種風險中與法律有關的部分,即法律風險。美國通用電氣公司原總裁傑克.韋爾奇在回答別人問他最擔心什麽時說:“其實並不是GE的業務使我擔心,而是有什麽人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來汙點並使公司毀于一旦”。公司的法律風險的表現形式多種多樣,常見的風險種類包括設立中的法律風險、治理結構的法律風險、公司經營管理的法律風險等。

   1.公司設立中的法律風險。公司設立是公司産生的過程,在設立過程中會涉及到一系列的法律問題,公司的發起人必須對擬設立的公司進行充分的法律設計。公司設立中常見的法律風險有:公司形式選擇問題、設立地點、出資問題、營業範圍、合作者選擇、股東資格問題、治理結構的安排等。這些都直接關系到擬設立的公司能否具有合法、規範、良好的運行基礎。

   2.公司治理結構的風險。股東會、董事會、監事會、經理、各機構的職權與決策程序及臨時授權,要合法、合規、合理、具有操作性。如果制度不完善,職責不明確,審批權限不清晰,操作有難度或者決策程序混亂,必然易産生風險。

   3.公司經營管理的法律風險。公司經營的法律風險存在于經營管理的全過程,既有內部風險如公章管理風險、授權風險、人事風險等,又有外部風險如合同相對方違約等。經營的法律風險是公司風險中範圍最廣、最頻發的風險,下文重點論述。
   二、公司經營管理過程的法律風險

  下列是公司經營管理過程最常見的風險:

  1.政策風險。缺乏對國家法律、政策的研究,未跟隨産業政策、稅收政策等法律法規變化及時對公司業務做出調整,導致出現“違規”,如商業地産個人購買政策時嚴時松。

  2.債權債務管理的法律風險。債權債務是指公司在生産經營過程中的各種業務形成的應收應付。對債權債務的控制,實質關系到公司與客戶、供應商合作關系的維護與利益調整。如果公司未對債權債務的管理給予足夠的重視,勢必造成公司死賬、呆賬的大量增加,制約公司的發展。在對債權債務法律風險的防控中,公司應做好確切的記錄,保證應收賬款及時收回,盡可能縮短債權期限,合理確定債務規模,減輕債務負擔,保證資金的正常周轉。妥善保管債權憑證和相關證據,防止丟失、防止債權過訴訟時效。

  3.合同管理的法律風險。合同法律風險是指在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任的確定過程中,合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同作爲一種實現合同當事人利益的手段或者工具,具有動態性,雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行,最終需要確定某種財産關系或者與財産關系相關的狀態的變化,得到一種靜態財産歸屬或類似的歸屬關系。而在實現最終的靜態歸屬過程中,可能有各種因素影響最終歸屬關系的實現,當合同利益的取得或者實現出現障礙,根源于合同利益的損失風險就展現出來。合同法律風險存在于合同簽訂、履行、變更、轉讓、終止全過程。

  4.人力資源管理的法律風險。在公司人力資源管理過程各個環節中,從面試、錄用、簽訂勞動合同直至離職,都有相關的勞動法律法規的約束。人力資源管理的法律風險産生于勞動者與用人單位享有的權利和承擔義務之間的沖突,主要表現在勞動合同的履行、勞動關系的解除以及工資報酬、福利待遇、勞動保護等方面發生的糾紛。

防範人力資源管理的法律風險,尤其注意:

  第一,簽好勞動合同。勞動合同作爲勞資雙方共同遵守的合同依據。

  第二,建立健全規章制度。規章制度一是要全面細致,盡可能的將公司管理的各個方面都設定制度,做到“有法可依”,如勞動合同、工作時間、勞動紀律、考勤制度、工作風紀、薪金制度、培訓、考核、晉升、獎懲、辭職、財務、保密、競業禁止等都制定相應制度,彙編成“員工手冊”。二是要盡量量化,易操作,即員工違反規章制度的後果要明確具體,可操作。三是要做到公示,公示的方法有:(1)員工簽收;(2)在勞動合同中作爲附件;(3)無紙化辦公的公司要在勞動合同中約定每天查看公告等;(4)在員工培訓中宣讀。四是勞動合同法規定要聽取工會或者職工代表的協商意見。

  第三,重視參加保險。購買社保是轉移風險的一種很好的方法,既是對勞動者的保障,也是對公司風險的轉移,是雙贏的措施。

  第四,招聘、簽約、履約、合同變更、辭職、解聘、補償每一個環節都可能存在風險,都要謹慎對待,一旦公司出現勞動糾紛,不僅是經濟損失問題,往往對公司人心造成很大影響。

  5.公司無形資産保護的法律風險

  無形資産是公司的重要資産,對某些公司來說,無形資産是核心資産。一方面要保護好自身的無形資産,另一方面要防止侵犯他人的無形資産。

  專利風險防範從專利開發、研制階段開始,在進行新産品開發、新技術研制前,首先要做好專利文獻的檢索、查詢工作,通過專利文獻所提供的技術資料,了解本技術領域內國內外最新科技成果和研究動態,從而減少專利糾紛,避免重複開發,以降低新産品開發、新技術研制中的風險,節省研究經費。對于參加開發的有關技術人員的有關保密、成果發布、資料保管、利益分配等均應有明確規定。與員工簽訂勞動合同時,應同時簽訂保密協議、競業禁止協議,明確保密的範圍、手段及違約責任,以防止因人員流動而造成泄密,致使公司遭受重大損失。在合作開發、委托開發時,雙方應事先約定專利申請權及專利權的歸屬。由于我國《專利法》關于專利授予規定的是申請在先原則,當一項新産品已開發成功或新技術已研制成熟,應注意保守秘密,符合專利申請的條件時,應當及時向專利申請機關提出專利申請,防止因他人搶先申請而使公司合法權益遭到侵害;在專利應用階段,應注意維持專利權效力。

   公司應將制定商標戰略納入到公司的經營管理系統中,加強商標資産管理,對公司商標價值進行真實反映,提高商標資産的投入産出效益,進行商標分類管理,發揮商標檔案作用,形成公司商標體系,對商標許可期限、商標注冊續展、連續未使用等情況及時提示,防止因商標注冊到期未續展、連續三年未使用而喪失商標專用權,以及因超出許可期限而導致商標侵權使用。公司使用的商標要及時注冊,防止被人搶注,要同時注冊防禦性商標。

   著作權風險防範也有許多需要注意事項。如著作權登記雖不是設權行爲,但是著作權保護的重要方式。對重要的作品,如軟件著作權應盡早登記。公司在互聯網網頁、微信公衆號等自媒體上爲自己做廣告宣傳,在此過程中通常會使用到圖片、文字(字體)、視頻等,然而前述的圖片、文字(字體)、視頻都可以構成我國著作權法所保護的對象——作品。前述的“圖片”除照片等攝影作品外,一些動漫人物形象、動畫場景等也可以通過版權進行保護。在相關的廣告中使用到他人擁有著作權的圖片、文字(字體)、視頻等都將可能導致侵權風險。

  除上述知識産權外,其他有關公司經營的各項秘密,包括經營各種數據、文檔、信息,也應加強保護,盡量避免被競爭對手獲得,或被用于不利于公司的用途。

  6.財務會計及納稅管理法律風險

  財務會計制度是公司健康發展的必然要求,財務會計制度完整全面地揭示了公司資金運動的基本情況。對于組織資金運用、處理公司與各方面的財務關系起著重要作用,由此産生的法律風險影響重大。賬戶管理、現金管理、支票管理、收支管理等方面的風險控制很重要。納稅管理法律風險則指公司涉稅行爲引起的法律風險,如:發票的領購、開具、保管、簽收、核銷、抵扣處理不規範造成稅務處罰;稅務政策知識更新不及時或理解不到位,稅務工作缺乏複核程序,稅   款申報、繳納錯誤、不及時造成稅務處罰;未結合公司擬開展及正在開展的業務綜合考慮,未充分利用稅收優惠政策;未就公司特殊業務可能導致稅務指標異常的情況提前與稅務機關溝通,招來稅務稽查。

  7.公司糾紛管理法律風險

  在現代市場經濟條件下,糾紛發生往往不可避免。首先是積極預防,盡可能避免。其次在糾紛發生時應積極應對,認真分析原因和比較處理策略,盡可能化解,要盡量防止訴訟的發生,無論是作爲原告或被告,訴訟都不是公司的正常經營行爲。訴訟的結果將對公司的利益造成直接或間接的影響,訴訟是一個複雜的過程,任何一個環節處理不妥,對案件結果都將産生影響,甚至可能一個訴訟毀掉一家公司,因此,專業律師對訴訟風險評估和精心應對極爲重要。

  公司還有其他許許多多的法律風險,如經營資質中斷風險、資金短缺風險、關鍵股東或管理人員人身意外或失去人身自由甚至婚姻變故給公司帶來的風險、過分依賴某供應商或某客戶風險,等等,這些法律風險都應事先有應對措施。

公司每一項業務的具體法律風險就千差萬別,更具體更詳細,無法一一列舉,如采購業務、銷售業務、工程發包業務、股權收購、物業出租業務等,每一項業務風險都不一樣。
   三、風險管理的原則

  1.全面性原則

  要使公司長期經營良好發展,應有全面風險管理意識,每個經營管理行爲,每個環節、每個步驟,每個層面,全方位無死角都有風險預見、風險防範措施。現代公司的風險管理強調全面風險管理,律師提供法律服務時,不應局限于法律風險管理,應將公司作爲整體,從其成立到終止各個環節都要排查風險點,制訂相關應急方案,控制並盡可能消除風險點。任何風險都不應被忽視,如聲譽風險、管制風險、合規風險、技術秘密泄露風險、文化差異風險、安全風險和政治風險等,一旦發生,可能是滅頂之災。

  2.重點性原則

  遵循在全面地對風險進行識別、防範和控制的前提下,重點關注可能對公司帶來重大影響的風險,對關鍵風險優先分配資源,進行重點防範。即應優先處理風險度高、影響較大、後果較重的風險,而不應胡子眉毛一把抓,平均分配力量,失去了風險防範的意義。

  公司建立與實施內部控制應當重點關注下列管理領域:(1)資金管理;(2)重要資産管理(包括核心技術);(3)債務與擔保業務管理;(4)稅費管理;(5)成本費用管理;(6)合同管理;(7)重要客戶和供應商管理;(8)關鍵崗位人員管理;(9)信息技術管理;(10)其他需要關注的領域。當然不同業務的公司,其風險關注風險有所不同。

  3.客觀性原則

  對風險的識別和評估應客觀地考慮公司管理的實際情況,防止盲目對風險進行擴大化和縮小化,必要的情況下可聘請外部中介機構對風險進行客觀評價。律師提供相關服務時,作爲外部力量,相對于公司內部的法務人員,較少受該公司內部各種糾紛的影響,能夠以較爲客觀、中立的立場,識別風險、分析風險及提出相應的解決方案。

  4.審慎性原則

  公司各部門對風險進行詳細分析和充分論證,並確保對各風險都采取了有效的防範和應對措施,對本部門不能防範和應對的風險,應及時彙報風控職能部門,由風控職能部門協調跨部門的風險防範和應對。落實審慎性原則的同時,特別要防止層層加碼,束縛經營手腳,使得業務人員左右爲難,動辄得咎。

  5.預防性原則

  提前研究采取風險防範和應對措施,盡量防止風險的發生。各部門應主動收集公司過往及外部的風險事件信息和數據,認真進行分析,並應重視對其他公司的經驗和教訓進行分析,對風險制定有效的防範和應對措施,防止風險事件再次發生。這是風險管理的應有之義。

   6.前瞻性原則

   與公司未來發展戰略相結合,充分評估公司實現發展目標可能發生的潛在影響和風險因素,力求做到提前防範和應對風險。這有賴于決策層的思路,更多從戰略角度,觀察市場的變化、公司前景與發展空間,甚至是其他領域的進步。比如相機産業,有的跨國公司儲備了很多專利和技術,但隨著手機照像功能的迅速提高,手持相機的市場迅速萎縮。又比如美國某零售商,做到了行業頂尖地位,但電子商務和網購的興起,經營難以爲繼而倒閉。這些公司可能其自身的其他風險都管理得很好,前瞻性方面出了問題,沒有看到其他領域的進步可能帶來的巨大沖擊。

  7.保密性原則

  各部門在組織風險識別、風險測評分析、風險診斷與應對、制定解決方案過程中,應根據崗位性質分組進行,各成員對班組的風險狀況及相關的應對方案文件保密,避免公司外部人員、其他部門或其他崗位員工掌握本公司的風險漏洞。律師提供法律服務時,更應該堅守保密性原則,規避職業風險。

  公司內控是風險管理的重要手段,內控制度應遵守的原則有下列幾項:(1)風險導向原則。內部控制應當以防範風險爲出發點,重點關注對實現內部控制目標造成重大影響的風險領域。(2)適應性原則。內部控制應當與公司發展階段、經營規模、管理水平等相適應,並隨著情況的變化及時加以調整。(3)實質重于形式原則。內部控制應當注重實際效果,而不局限于特定的表現形式和實現手段。(4)成本效益原則。內部控制應當權衡實施成本與預期效益,以合理的成本實現有效控制。

   根據以上原則,公司具體落實風險管理應當做到:

 (1)識別風險,即恰當識別與控制目標相關的內外部風險,如合規性風險、資金資産安全風險、信息安全風險、合同風險等。

 (2)分析風險,即采用適當的風險評估方法,綜合考慮風險發生的可能性、風險發生後可能造成的影響程度以及可能持續的時間,對識別的風險進行分析和排序,確定重點關注和優先控制的風險。

 (3)制定預案,即在識別風險和分析風險的基礎上,根據公司的資源及需要,編制風險手冊,制定緊急預案,落實到人,一旦風險成爲現實,公司能夠迅速組織人財物來應對,最大程度減輕該風險對公司的損害。

 (4)複查完善,隨著公司發展及情勢變化,公司應定期對風險點進行複查,對風險手冊及預案進行修改、補充和完善;已經發生過的風險點,應及時總結;新出現或發現的風險點,應及時補充進風險手冊中並制定相應預案,使風險管理趨于完善。
   四、律師在公司風險管理方面提供的服務

   律師在公司風險管理方面提供的服務非常廣泛,現僅介紹基本的服務。

  1.參與公司制定基本管理制度。制度風險是根本性的風險,如果制度合法合規、嚴密完整、切合實際、規範嚴謹,就從源頭上防控了風險。公司的基本制度很多,而且因公司而異,包括股東會議事規則、董事會議事規則、監事會議事規則、總經理職責與行爲規範、財務管理制度、員工手冊、合同管理制度、采購流程、考核與獎懲制度、保密制度等。這些制度涉及許多法律問題,其制定律師不可或缺。

  2.參與制定風險管理制度。就風險識別、風險測評分析、風險應對策略、風險監督與改進、風險管理考核等設定明確的規定,制定風險管理制度手冊、風險管理流程,與公司相關業務、環節的風險清單指引等。

  3. 參與公司合規性審查。國家對金融業率先提出合規要求,相繼出台了《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》、《保險公司合規管理辦法》《銀行業金融機構全面風險管理指引》等管理性文件。2016年8月國務院辦公廳印發《關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》,2017年5月中央全面深化改革領導小組會議通過《關于規範企業海外經營行爲的若幹意見》,11月2國務院國資委印發了《中央企業合規管理指引(試行)》在由中國標准化研究院牽頭制定、國家標准經國家質量監督檢驗檢疫總局和國家標准化管理委員會正式批准、發布的GB/T35770-2017《合規管理體系指南》,2018年7月國務院國資委印發《中央企業違規經營投資責任追究實施辦法(試行)》,2018年11月2日國務院國資委印發了《中央企業合規管理指引(試行)》。公司合規包括四個方面:一是符合法律法規,強制性、禁止性、管理性的法律法規,是最基本的底線即紅線絕對不可逾越。二是符合公司的規章制度。這是基本要求。三是符合合規承諾。合規承諾可能針對不同的對象,對內對外的不同客戶,對不同的組織,包括對國家的某個管理部門,可能都會有不同的承諾。例如在與客戶談判當中簽訂的合同承諾,比如承諾不能請對方的員工吃飯,承諾不能給回傭等等。上述三個方面如果公司行爲不合規,將要承擔民事責任、行政責任、甚至是刑事責任。四是道德規範。道德規範十分寬泛,包括某個國家的風土人情,某個行業的慣例,行業特點,或者一些大家有需要信守的不成文的習慣。違反道德規範,未必導致直接的法律責任,卻可能令公司的商譽受到不利影響,特別是信息傳播迅速的當今社會,強大的輿論壓力對公司經營的打擊不容忽視(如劉強東兩性事件)。

   4.律師應公司邀請,參與公司的各級各類經營管理決策會議,爲公司生産、經營、管理方面的重大決策的合法性、可行性、潛在法律風險及相應對策提供法律依據和法律意見。

   5.起草、審查、修改業務合同及相關法律文件,並對相關法律風險進行提示,提出防範或減少風險的意見。合同風險管理是公司風險管理的重中之重。對合同文本實施法律風險管理需要考慮的內容非常多:既有普遍的問題,如交易主體是否合格,合同內容是否合法,基本功能是否完備,約定條款是否實用,合同架構及條款的邏輯思維是否嚴謹,權利義務是否明確,語言表述是否精確等,不同種類的合同、不同業務的合同、不同交易相對方,甚至同一交易相對方不同的交易,合同也有許多特殊問題,需要根據客觀情況精心安排。

  6.配合公司對交易對象或交易標的進行盡職調查。重大的交易,應對交易對象進行信用調查,對交易標的也要進行詳細的了解。如受讓公司股權,委托律師事務所進行法律盡職調查已成爲普遍共識。

  7.爲公司的有關人員提供針對性的法律培訓以及其邀請的對象提供法律培訓,包括法律風險防範方面的培訓。配合公司開展法制宣傳工作,如協助制作法律宣傳材料、舉辦法制宣傳活動。    

  8.在公司經營管理過程中提示風險和提出注意事項。在這方面律師的作用非常大。如:已實繳出資股東可能會因未實繳出資股東的過錯向債權人承擔責任,提醒盡量找有實力的投資者合作,其他股東不按時出資時要敦請盡快出資。在合同履行過程中,提請妥善保管與合同簽訂和履行相關的發票、送貨憑證、彙款憑證、驗收記錄、在磋商和履行過程中形成的電子郵件、傳真、信函等資料。在合同履行情況變化時,要采取有效措施防止利益受損。提醒公司完善有關公章保管、使用的制度,杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及公司利益的行爲。在簽署多頁合同時加蓋騎縫章並緊鄰合同書最末一行文字簽字蓋章,防止少數缺乏商業道德的客戶采取換頁、添加等方法改變合同內容侵害公司的權益。委托持股對委托人和受托人都有許多風險,提示公司盡可能不采取委托持股方式。提請公司在公司是債權人的情況下,爲確保合同履行和債權的實現,可盡可能要求債務人提供擔保,等等。

  9.對特定專項業務或交易的法律風險進行綜合分析評判,提出減少或規避風險的措施。尤其是重大業務或交易,律師的作用尤顯重要。

  10、參與制定風險解決方案。一旦發生風險,對關鍵風險事件需制定詳細的解決方案。解決方案一般包括風險解決的具體目標及量化指標、所需的組織領導、所需的條件、財力人力資源,風險事件發展的前、中、後各階段所采取的具體應對措施,預估對每個可行風險解決方案預估其潛在的成本和收益,預期的收益可利用風險評估中的風險損失程度,比較多種風險解決方案的優劣,包括成本效益分析。律師協助制定風險應對計劃,爲了保障關鍵風險解決方案的實施,應細化關鍵風險解決方案執行的具體推進計劃,明確責任人員、分工、措施、時間節點、資源配置,將計劃納入部門資金預算及年度工作計劃內。

對尚未形成訴訟的爭議或糾紛,法律顧問提出法律分析意見和處理方案建議,必要時出具律師函、法律意見或聲明。對于已發生的訴訟,專業律師受托盡職代理。

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u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 3905016@qq.com (geenen)http://www.jkbdev.com/post/1138.htmlWed, 03 Jul 2019 10:41:42 +0800http://www.jkbdev.com/post/1138.html 2019528日,廣東省政府采購協會第二屆第一次會員大會在廣州順利召開,大會按照協會章程對理事會進行了換屆選舉,産生了新一屆會長、副會長、理事、監事單位和秘書長。廣東經綸律師事務所憑借其在政府采購法律服務方面的獨特優勢,當選爲該會第二屆監事單位。

 

      廣東經綸律師事務所當選爲廣東省政府采購協會第二屆監事單位。

 

     廣東省政府采購協會第二屆第一次會員大會現場。

 

廣東省政府采購協會是一家專注于爲政府采購、企業采購和公共采購提供專業服務的非營利性行業協會,是由在廣東省從事政府采購、企業采購、公共采購活動的集中采購機構、社會中介代理機構、供應商等企事業單位,從事法律工作和采購理論研究社會團體,以及銀行等金融機構自願組成。該協會成立的宗旨和服務包括:宣傳國家和地方的法律、法規和政策,及時爲會員傳遞和解讀最新政策法規;傳播專業知識,組織政府采購、企業采購業務學習培訓;收集和發布國內外采購行業信息,提供專業法律咨詢服務等。


廣東經綸律師事務所作爲知名的綜合性律師事務所,在政府采購法律服務方面具有豐富的經驗,擁有多位在該領域富有建樹的專業律師,多年來爲廣東省政府采購中心及廣東省公共資源交易中心提供過大量的法律服務。經綸本次當選爲廣東省政府采購協會監事單位,實至名歸。


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u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 3905016@qq.com (geenen)http://www.jkbdev.com/post/1137.htmlThu, 27 Jun 2019 11:23:29 +0800http://www.jkbdev.com/post/1137.html 緬懷先烈,繼承遺志,強化黨性!

 

——中共廣東經綸律師所黨支部開展清明拜祭革命先烈主題黨日活動

 

 

陽光明媚,春風送暖!爲緬懷先烈,傳承紅色基因,強化黨性,中共廣東經綸律師事務所支部組織支部黨員19人于2019年3月29日來到廣州起義烈士陵園開展清明拜祭革命先烈活動。

全體黨員參觀學習了廣州起義的光榮革命曆史的陳列資料,重溫入黨誓詞,向先烈敬獻鮮花,緬懷革命先烈的豐功偉績。

 



 

本次主題黨日活動是廣東經綸律師事務所支部規範化建設內容的重要組成部分,也是支部強化黨員理想信念,提高黨性修養,加快推進“兩學一做”工程的舉措。通過此次特殊黨日活動,使黨員心靈不斷淨化,鬥志不斷增強,黨性不斷提高。同志們紛紛表示要以此次活動爲契機,不忘初心,牢記使命,把堅定的理想信念轉化成工作動力,兢兢業業服務社會,服務當事人,爲我國法治建設和經濟建設貢獻力量!

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u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 3905016@qq.com (geenen)http://www.jkbdev.com/post/1136.htmlWed, 29 May 2019 10:27:56 +0800http://www.jkbdev.com/post/1136.html  

       

 

蘇祖耀(右)、遊植龍律師再次獲聘爲華南師範大學律師學院兼職教授,兩人在接受續聘證書後合影。


5月11日,“華南師範大學律師學院兼職教授聘任儀式暨兼職教授座談會”在華南師範大學石牌校區舉行。廣東省司法廳副廳長梁震、華南師範大學律師學院院長張永忠等領導以及受聘的兼職教授出席了座談會。廣東經綸律師事務所合夥人、一級律師蘇祖耀、遊植龍再次受聘爲華南師範大學律師學院兼職教授。

作爲華南師範大學律師學院兼職教授,蘇祖耀、遊植龍律師分別爲該律師學院舉辦的廣東省申請律師執業人員集中培訓班講授公司法律師實務和婚姻家事法律師實務課程,他們的授課獲得參訓實習律師們的一致好評。現再次受聘,也是主管機構對蘇祖耀、遊植龍律師專業水平和教學成果的充分肯定  

   

 



 

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   2019年5月,
根據廣東司法警官職業學院律師學院2018年共4期申請律師執業人員集中培訓班教學質量綜合測評結果,廣東經綸律師事務所合夥人、一級律師、廣東省律師協會婚姻家庭法律專業委員會主任遊植龍被評爲廣東司法警官職業學院律師學院“2018年度最受歡迎教師”。


“最受歡迎教師”評選是廣東司法警官職業學院律師學院對獲獎教師嚴謹的治學態度、紮實的教學技能和誨人不倦、崇高人格魅力的肯定與感謝,是激勵教師上好課、調動教師積極性、增強教師責任心和使命感的有效途徑。


自2012年廣東司法警官職業學院律師學院挂牌成立至今,遊植龍律師已爲廣東司法警官職業學院律師學院“申請律師執業人員集中培訓班”共17期、近4000名學員講授婚姻家事律師實務課程,深受好評。

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u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 3905016@qq.com (geenen)http://www.jkbdev.com/post/1134.htmlWed, 08 May 2019 10:28:19 +0800http://www.jkbdev.com/post/1134.html 2019年4月30日,廣東經綸律師事務所管委會主任、高級合夥人蘇祖耀博士應邀參加廣州市公安局召開的《廣州市養犬管理條例》修訂問題專家論證會,蘇律師就相關問題提出了自己意見【意見摘要見附錄《<廣州市養犬管理條例>修訂問題論證意見》】。

作爲廣州市政府的法律顧問和廣州市人大城建與環境資源委的專家,蘇祖耀博士經常應邀參加有關地方立法、制定規章、投資項目、法律疑問等重大問題的論證,並發表專家意見。基于保密要求,這些咨詢意見大多是不宜公開的,隨附的《<廣州市養犬管理條例>修訂問題論證意見》爲可公開部分內容的摘要


附:

《廣州市養犬管理條例》修訂問題論證意見

(簡要)

廣東經綸律師事務所 蘇祖耀


廣州市公安局:

針對貴局就《廣州市養犬管理條例》修訂稿提出的六個待論證問題,提出我個人的管見,供參考。

一、養犬管理主管部門職責調整,由主管部門由公安機關變更爲城市管理和綜合執法部門是否更符合城市管理理念?

意見:公安機關是武裝性質的國家治安行政力量和刑事司法力量,首要任務是維護國家安全,維護社會治安,主要職責是打擊治安違法和刑事犯罪,工作本質在于維護公共安全。養犬行爲屬于民事行爲,養犬管理主要是城市管理中具體事務管理,涉及公共安全的成分較少。《廣州市城市管理綜合執法條例》第五條規定,城市管理綜合執法機關行使市容環境衛生、城市綠化、城鄉規劃、市政、環境保護等方面法律、法規、規章規定的行政處罰權。英、美、法、日本等發達國家及我國港澳台地區 也不是由警察負責養犬管理,國內的杭州、深圳、鄭州、銀川、克拉瑪依等地養犬主管部門已是城管部門。養犬管理主管部門調整爲城市管理和綜合執法部門,只有當相關行爲違反《治安管理處罰法》或《刑法》時公安機關才介入,符合相關法律法規的立法精神和城市管理理念。

提請注意:《修訂稿》第四條寫明:“養犬行政主管部門可以委托符合法律、法規規定條件的組織實施養犬管理的具體事務。”行政委托是法律允許的,但是是有限制的,《廣州市城市管理綜合執法條例》第十條規定“城市管理綜合執法機關聘用的人員不得實施行政處罰和行政強制。”因此受委托具體實施養犬管理事務的組織和個人,同樣沒有行政處罰與行政強制的權力,第四條的表述容易引起歧義。建議在本條末尾加上“涉及行政決定、行政處罰、行政強制的事務除外。”

二、增加物業服務企業管理犬只的責任是否可行?

意見:《修訂稿》第五條的表述與其法律依據有出入。《物業管理條例》第四十五條、《廣東省愛國衛生工作條例》第二十五條、《蘇州市養犬管理條例》第六條等,均規定的是“出現違反規定的行爲,物業服務企業有義務制止並報告有關部門。”在沒有出現違反規定的行爲時,物業服務企業沒有義務向行政管理機關做定期彙報。物業服務企業不是行政管理機關的下屬單位,行政管理機關無權強制要求其做定期彙報。根據《立法法》第80條,設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務,應通過法律或者國務院的行政法規、決定、命令進行。《國務院關于加強法治政府建設的意見》第9條規定:“地方各級行政機關和國務院各部門要嚴格依法制定規範性文件。各類規範性文件不得設定行政許可、行政處罰、行政強制等事項,不得違法增加公民、法人和其他組織的義務。”但物業服務企業對居住區內的養犬住戶情況進行摸查、整理、造冊,確實有利于對犬只的管理,建議修改爲:“物業服務企業可以對居住區內的養犬行爲依法制訂管理制度,對養犬情況進行摸查、整理、造冊,要求居住區內的養犬進行登記和管理。對有違反本條例的違法行爲,物業服務企業應向養犬行政主管部門進行報告,協助有關行政管理部門對違法養犬行爲進行調查取證”。

三、取消養犬管理費是否可行?

意見:取消養犬管理費,符合建設服務型政府、便民利民、爲民減負的政策精神。據悉,因爲收費,許多養犬居民幹脆不登記,致使許多犬只沒法納入規範管理,而且收費也很有限。需要注意的是,市民是對養犬管理費的不滿來自于沒有享受到政府服務。因此取消養犬管理費,並不意味著養犬管理行政主管部門提供的服務能夠減少。如因爲取消養犬管理費而減少服務範圍或降低服務質量不符合上述政策精神。既然免費登記,如果發現沒有登記而被處罰,養犬人就更沒借口了。

四、增加犬吠擾民的處罰認定標准是否合適?

意見:《修改稿》第四十五條最後一款“前款規定的犬只噪音幹擾他人正常生活行爲,有居民投訴並經居民委員會、業主委員會、物業服務企業或者養犬人相鄰最近一戶居民證實的,公安機關可以依法處罰。”目的是明確認定標准,因爲犬吠由于其突發性與隨機性的特性,難以取證。

但是,應注意:1、對犬吠擾民的處罰,首先應是不告不理,狗叫是天性,偶爾的雞犬之聲相聞是社會和諧的景象,而且相鄰關系原則是合理容忍,若有投訴,應先由居民投訴至就近的居民委員會或(和)業主委員會或(和)物業服務企業,由居民委員會、業主委員會、物業服務企業等到現場核實,如果已糾正並且已取得諒解行政機關就不必處罰了。2、如果堅持投訴至養犬管理行政主管機關要求處理,養犬管理行政主管機關應當通知就近的物業服務企業或業主委員會進行核實。在沒有物業服務企業或出現其他情況,必須由養犬管理行政主管機關做第一手調查,僅有居民委員會、業主委員會、物業服務企業證實是不夠的,因爲他們是機構,應由居民證實才可以。“相鄰最近一戶居民證實”的表述不夠嚴謹,何爲最近一戶?最近一戶不願作證,但更遠的住戶都受到犬吠幹擾並願意作證豈不幹擾更是事實?除非是多戶投訴,如果只有一戶投訴,除投訴人外,應有一戶以上的鄰近居民作證或其他證據證實確有犬吠擾民,才可實施處罰,否則,提起行政複議和行政訴訟的幾率會很高,浪費行政和司法資源。

五、加大犬只傷人處罰是否可行?

意見:因爲社會經濟水平的提高,現有罰款標准不足以震懾,加大處罰可以理解。但是,根據《行政處罰法》第十三條的規定:“省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批准的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行爲、種類和幅度的範圍內作出具體規定。尚未制定法律、法規的,前款規定的人民政府制定的規章對違反行政管理秩序的行爲,可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。”

《治安管理處罰法》第七十五條規定:“飼養動物,幹擾他人正常生活的,處警告;警告後不改正的,或者放任動物恐嚇他人的,處二百元以上五百元以下罰款。驅使動物傷害他人的,依照本法第四十三條第一款的規定處罰。”同法第四十三條第一款規定:“毆打他人的,或者故意傷害他人身體的,處五日以上十日以下拘留,並處二百元以上五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

沒有管理好飼養犬只導致犬只傷人的情形,明顯要輕于“驅使動物傷害他人”,因此,處罰不得超過“處五日以上十日以下拘留,並處二百元以上五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

《修訂稿》第五十一條第二款規定的二千元以上五千元以下罰款爲單處罰款,較之《治安管理處罰法》的可拘留十天並處罰款五百元要輕,但罰款的幅度比《治安管理處罰法》的罰款幅度要大,根據《行政處罰法》第十三條的規定,給予行政處罰的行爲、種類和幅度均要在上位法的範圍之內,因此在《治安管理處罰法》沒修改前,不建議加重犬只傷人的罰款力度。吊銷養犬登記證、沒收犬只、拘留十天、罰款五百,另外要承擔民事責任,構成犯罪的還可追究刑事責任,威懾力已足夠。

六、養犬行政處罰納入公共信用體系,實施聯合懲戒是否可行?

意見:1、養犬行政處罰是衆多的行政處罰之一,目前其他大量的行政處罰沒有納入公共信用體系,如交通違章。建議不宜隨意納入公共信用體系,養犬行爲不規範不處罰,大多與誠信沒有直接關系。公民欠巨款不還即使被法院判決償還,如果判決後他馬上償還,法院也不能將其列爲失信人,更遑論因養犬行爲不規範被罰一二百元而他馬上就繳了罰款?違法與懲罰相適應是文明社會的法治要求。

2、如果確實要納入公共信用體系,最多是在處罰超期沒交罰款,或者在一定期限內多次被處罰的,才可以納入。

3、納入公共信用體系的本質,是“行政處罰信息公示”。對于行政處罰信息公示制度,尚未有國家層面的法律進行規範,包括公示的方式、公示的內容、公示的期限以及被公示人的救濟等。因此納入公共信用體系,應考慮周到,不得公開超過處罰內容的當事人隱私信息、不應永久性公示。如南甯市規定:自2017年7月31日起,行政處罰信息在公示網站公示期限暫定爲一年;涉及嚴重失信行爲的行政處罰信息(範圍詳見相關鏈接)公示期限暫定爲三年,法律、法規、規章另有規定的從其規定。

    4、一般的“聯合懲戒”包括“不得招錄爲公務員、不能等級爲事業單位法人、不得擔任國企高管、不得參與行業評優”等等,聯合懲戒不屬于行政處罰的種類,也不是法定的行政主管機關的權力。是對于“失信人”這一規避法律規定的特殊群體的特殊處理方式。養犬人的違法行爲,與失信人的性質完全不同,建議不實施聯合懲戒。

七、其它建議

1、修改稿賦予犬只留驗場所很多權限,例如第三十六條、第三十七條規定犬只留驗場所的權限很廣,建議應設立健全的管理制度,否則很有可能發生私下的倒買倒賣可能性。

2、建立扣分養犬資格限制制度。爲了限制那些素質特差、完全不顧他人感受、累罰不改、對罰款也不在乎的養犬人,建議在一定期限內因養犬行爲被罰款超過一定數額或被拘留而被吊銷養犬登記證的,在一定期限內不得養犬。

3、爲了提高犬只行爲的規範性,可以嘗試類似國外模式,社會機構可以建立犬只培訓基地對大型犬只進行接受社會化訓練一到兩個星期;或嘗試推廣犬只幼教培訓項目。

上述意見,供參考。

 

    廣東經綸律師事務所

    蘇祖耀  律師

    2019年4月30日


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由中國法學會婚姻法學研究會、中國人民大學法學院主辦的“第6屆中國婚姻家事法實務論壇”于4月20日在北京中國人民大學召開。來自婚姻家事法領域的專家學者、法官、律師、公證員以及立法機關、政府、婦聯、公益組織等代表近400人參加了論壇。


廣東經綸律師事務所一級律師、廣東省律師協會婚姻家庭法律專業委員會主任、廣東省法學會婚姻法學研究會副會長遊植龍律師在論壇上作了《“24條”廢止與婚姻家庭編夫妻共同債務制度規範》的主題發言。


 

遊植龍律師在發言中認爲:


我國夫妻共同債務的認定,《婚姻法》第41條規定了“爲夫妻共同生活所負的債務”的認定原則(一般稱爲“用途論”),而《婚姻法》司法解釋(二)第24條的規定則以“婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務,應當按夫妻共同債務處理”作爲推定規則(一般稱爲“時間論”)。


最高人民法院院長信箱《關于“撤銷婚姻法司法解釋(二)第24條的建議”的答複》提出了“內外有別論”。從全國人大法工委胡康生主編的《中華人民共和國婚姻法釋義》對婚姻法第19條、第41條的釋義分析,夫妻共同債務的認定只有“爲夫妻共同生活所負的債務”這個統一標准,既對夫妻之間産生法律效力,也對債權人産生法律效力,根本沒有內外之分,“內外有別論”明顯違反了婚姻法立法原意,會造成法院判決的自相矛盾和混亂,嚴重影響法院判決的尊嚴。


《婚姻法》司法解釋(二)第24條對夫妻共同債務的認定規則及舉證責任分配存在問題,無法將應當認定的合理的共同債務與惡意的、非法的、不當的債務進行區分,導致不知情、未受益的配偶被無辜負債,喪失法的正義價值。


最高人民法院于2018年1月發布的《關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋》,實質宣告了“24條”的廢止,該司法解釋不僅適用于夫妻之間對共同債務糾紛的認定,也適用于對債權人主張權利時的夫妻共同債務認定,摒棄了“內外有別論”。新的司法解釋存在的問題是沒有涉及到如何判斷“爲家庭日常生活需要”及其舉證責任的承擔,同時對“夫妻共同生産經營”如何理解爭議較大。


爲解決此問題,建議在民法典婚姻家庭編中采取例示性立法方式,用原則界定、舉例說明加兜底條款的方式規定。規定“婚姻關系存續期間,夫妻合意或爲夫妻共同生活所負的債務,爲夫妻共同債務”的基本原則,同時作出舉例說明,並明確舉證責任的承擔主體。 


 

 

建議條款爲:

婚姻關系存續期間,夫妻合意或爲夫妻共同生活所負的債務,爲夫妻共同債務。有下列情形之一的,屬于夫妻共同債務:(一)爲家庭日常生活需要所負的債務;(二)夫妻雙方共同簽字或者一方明確追認等共同意思表示所負的債務;(三)其他應當屬于夫妻共同債務的情形。

夫妻合意或爲夫妻共同生活所負的舉證責任,由主張屬于夫妻共同債務的一方承擔。



 

遊植龍律師簡介


遊植龍,廣東經綸律師事務所合夥人、一級律師,廣東省律師協會婚姻家庭法律專業委員會主任,廣東省法學會婚姻法學研究會副會長兼秘書長,知名婚姻家事律師。長期關注社會民生、推動婚姻法律的完善,對《婚姻法》司法解釋(三)的多條建議意見得到最高人民法院采納,多年對《婚姻法》司法解釋(二)第24條夫妻共同債務問題提出廢改建議並爲該條的最終修正作出貢獻;積極推動行業發展,先後推動了廣州市律師協會婚姻家庭法律專業委員會、廣東省律師協會婚姻家庭法律專業委員會、中華全國律師協會婚姻家庭法專業委員會的成立。


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u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 3905016@qq.com (geenen)http://www.jkbdev.com/post/1132.htmlMon, 22 Apr 2019 10:23:43 +0800http://www.jkbdev.com/post/1132.html
    廣州市律師協會于2019年4月16日正式公布了2018年度廣州律協獎項評選結果,經綸律師在這次評獎中表現亮眼,共有11名律師榮獲五項大獎(名單如下)。


 獲獎名單 

 

一、理論成果獎

1、蔡海甯

2、遊植龍


二、業務成果獎

1、段威武、袁丹、黃志發、黃詩曼(實習人員)

2、吳耿鋒

3、謝明


三、維護社會穩定獎

1、陳雲龍


四、優秀專門委員會委員

1、符忠


五、優秀專業委員會委員

1、賈遠鴻


廣州市律師協會日前公布了《關于2018年度廣州市律師協會獎項評選獲獎名單公示的通知》,對獲獎名單進行了公示,公示期滿後,市律協正式公布了評獎結果。

本次獲獎,是廣州市律師協會對經綸律師專業水平的高度認可。經綸律師將珍惜榮譽,不斷提升自身業務素養,以專業的知識技能與勤勉的工作態度,致力于爲客戶提供卓越優質的法律服務,努力爲構建和諧社會、推動國家法治建設作出更大的貢獻。

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u9彩票活动,u9彩票开奖,u9彩票链接,广东经纶律师事务所 3905016@qq.com (geenen)http://www.jkbdev.com/post/1131.htmlTue, 16 Apr 2019 15:34:16 +0800http://www.jkbdev.com/post/1131.html  



導讀:自從政府實行房地産市場調控政策以來,爲了規避政府的“限價令”,開發商采取了包括“雙合同”等方式,達到自己以預期價格銷售房屋的目的。作者馬占福律師代理的廣州中院粵01民終15723號等案件的判決,法院以最新生效的《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條所規定的虛假行爲和隱藏行爲效力的法律規則爲依據,認定裝修合同爲雙方當事人的虛假意思表示,應爲無效。這無疑爲“雙合同”訴訟指明了一條通路,是“雙合同”訴訟困境中的出路。但該判決也有不足之處:“雙合同”無論是《商品房買賣合同》還是《裝修合同》,都沒有體現開發商的真實意圖,也就是說,無論是《商品房買賣合同》還是《裝修合同》都包含開發商的虛假意圖,兩者都有無效的部分。廣州中院只認定《裝修合同》意思表示虛假還是不夠的。只有否定了《商品房買賣合同》中原來約定的買賣價格,才能重新認定新價格;只有否定了《裝修合同》中承攬人的合同主體、承攬人的裝修服務、裝修款,才能完全否定《裝修合同》中的裝修款,而認定爲其是房價總款的一部分。這樣有關案件的判決才更周全。

 

 

 


自從政府實行房地産市場調控政策以來,爲了規避政府的“限價令”,開發商采取了包括“雙合同”等方式,達到自己以預期價格銷售房屋的目的。雖然法院將“雙合同”訴訟作爲一個案件立案和審理了,但此前法院的有關判決實際上在法律依據上並非非常明確,法院實際上並沒有找到一個明確的法律依據支持其認定。也就是說,實際上法院在有關判決中在法律層面並未完全超脫“雙合同”訴訟的法律困境。本律師代理的廣州中院粵01民終15723號等案件的判決,法院以最新生效的《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條所規定的虛假行爲和隱藏行爲效力的法律規則爲依據,認定裝修合同爲雙方當事人的虛假意思表示,應爲無效。這無疑爲“雙合同”訴訟指明了一條通路,是“雙合同”訴訟困境中的出路。

 

一、“雙合同”在法律上的表象與實質

 

所謂“雙合同”,即開發商要求購房者與開發商之間按政府指導價簽訂購房合同外,還指定購房者與第三方裝修公司簽訂《裝修合同》。也就是說,一個購房合同行爲,同時包含兩個合同及合同關系:(1)出賣人與買受人之間的《商品房買賣合同》;(2)買受人與第三方之間的《裝修合同》。

從法律上講,表面上看,這是兩個相互獨立的合同:

1.從合同主體看,《商品房買賣合同》的合同主體是出賣人和買受人;《裝修合同》的合同主體是買受人和出賣人與買受人之外的第三人。

2.從合同標的看,《商品房買賣合同》的合同標的是商品房,其合同標的是物;《裝修合同》的標的是裝修承攬人對商品房提供裝修服務,其合同標的是服務而不是物。

3.從合同相對性原則看,兩個合同更應是相互獨立的。合同相對性原則包含了非常豐富和複雜的內容,並且廣泛體現于合同中的各項制度之中,法學界一般都將其概括爲以下三個方面:

(1)主體的相對性,即指合同關系只能發生在特定的主體之間,只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。從雙合同來講,《商品房買賣合同》合同關系只能發生在出賣人和買受人特定主體之間,只有出賣人和買受人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟;《裝修合同》合同關系只能發生在買受人和承攬人特定主體之間,只有買受人和承攬人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。

(2)內容的相對性,即指除法律、合同另有規定以外,只有合同當事人才能享有合同約定的權利,並承擔該合同約定的義務,當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利,更不負擔合同中約定的義務。從雙合同來講,就《商品房買賣合同》來講,只有出賣人和買受人才能享有該合同約定的權利,並承擔該合同約定的義務,當事人以外的任何第三人不能主張該合同上的權利,更不負擔該合同中的義務;就《裝修合同》來講,只有買受人和承攬人才能享有該合同約定的權利,並承擔該合同約定的義務,當事人以外的任何第三人不能主張該合同上的權利,更不負擔該合同中的義務。

(3)責任的相對性,即指違約責任只能在特定的合同關系當事人之間發生,合同關系以外的人不負違約責任,合同當事人也不對其承擔違約責任。從雙合同來講,就《商品房買賣合同》來講,違約責任只能在特定的合同關系當事人即出賣人和買受人之間發生,合同關系以外的人不負違約責任,合同當事人也不對其承擔違約責任;就《裝修合同》來講,違約責任只能在特定的合同關系當事人即買受人和承攬人之間發生,合同關系以外的人不負違約責任,合同當事人也不對其承擔違約責任。

根據合同相對性原則,除法律、合同另有約定以外,只有《商品房買賣合同》和《裝修合同》當事人才能享有各自合同約定的權利,並承擔各自合同約定的義務;《商品房買賣合同》和《裝修合同》當事人以外的任何第三人不能主張合同約定的權利,更不負擔合同中約定的義務;第三人不能向合同的任何一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。

從上述情況看,要想對《商品房買賣合同》和《裝修合同》的任何一方當事人提起訴訟就要提起兩個訴訟:商品房買賣合同糾紛之訴及裝修合同糾紛之訴。這就會使“雙合同”訴訟陷入困境:

(1)買受人要想追究開發商逾期交樓、辦證的違約責任,就要提起商品房買賣合同糾紛之訴及裝修合同糾紛之訴兩個訴訟。浪費了買受人大量的時間、精力和財力,對買受人很不經濟。

(2)法院要查明商品房買賣合同及裝修合同兩個合同雙方當事人的真實意思表示,如果不審查另外一個合同中當事人的真實意思表示也特別困難。兩個合同應結合起來審查才可能得到真實、客觀的結果。

(3)從訴訟程序上講,爲了查明商品房買賣合同真實的交易價款,法院不得不終止該案的審理,等待裝修合同糾紛之訴的審理結果。因爲在“雙合同”中,往往裝修合同並非當事人的真實意思表示,裝修款並非真正裝修款,而是購房款的一部分。那麽,法院得先查明裝修合同中當事人的真實意思表示,進而才能審理商品房買賣合同糾紛。程序上回拖得非常漫長。

(4)法院把它們分成兩個案件,無疑會增加訴訟成本、浪費訴訟資源。

總之,如果從“雙合同”的表象出發,把“雙合同”訴訟分成兩個案件處理,“雙合同”訴訟就會陷入困境。

幸好法院目前並沒有從“雙合同”的表象出發對“雙合同”訴訟立案和審理;而是將“雙合同”訴訟作爲一個案件立案和審理。這樣做是非常正確的,它抓住了“雙合同”的實質,而不僅僅從表象上認識“雙合同”問題。

但實質上,“雙合同”是開發商爲了規避政府“限價令”而采取的對策,開發商最初的真實意圖是想讓商品房的買賣價格表面看起來並沒有實質上高。它對房産市場無疑帶來諸多危害。有人把這種危害總結爲下面六個方面:(1)擾亂市場價格信號。它導致一手住宅房價官方數據失真,擾亂市場價格信號,減弱了政策調控力度,使房價明降暗升。(2)貸款償付壓力增大。“雙合同”導致購房者大幅度提高購房首付比例,且在前期負擔很大月供壓力。(3)違約退賠金額少。一旦出現如本案情況類似的逾期交樓、辦證或其他違約情形,按購房合同價款總價爲基數計算違約金較低,開發商可以此降低其違約成本。(4)委托裝修維權難。在開發商交付房屋時,購房者若因其他原因要求退房,由于開發商與購房者簽訂的《裝修合同》多屬于關聯裝修公司的承攬合同,對于裝修費用産生爭議,能否全額退還存在很大風險。(5)委托收樓風險大。部分開發商在購房合同會增設委托裝修公司收樓條款,約定開發商在交樓日直接向指定的裝修公司交樓,而購房者不能實際參與收樓行爲。(6)再次出售成本高。按照現行稅法規定,二手房個人所得稅可選擇按照“核定征收”和“據實征收”兩種方式。應納房産個人所得稅的稅基爲出售房屋過戶價格的1%或者賣房利潤的20%。“雙合同”模式的購房者在出售房屋時,會面臨更高額的稅費。

雖然法院將“雙合同”訴訟作爲一個案件立案和審理了,但此前法院的有關判決實際上在法律依據上並非非常明確,法院實際上並沒有找到一個明確的法律依據支持其認定。也就是說,實際上法院在有關判決中在法律層面並未完全超脫“雙合同”訴訟的法律困境。

由于“雙合同”最初規避“限價令”的真實意圖,所以,“雙合同”無論是《商品房買賣合同》還是《裝修合同》,都沒有體現開發商的真實意圖,也就是說,無論是《商品房買賣合同》還是《裝修合同》都包含開發商的虛假意圖。通常情況下,《商品房買賣合同》中商品房買賣價格是虛假的、《裝修合同》中承攬人的合同主體、承攬人的裝修服務是虛假的。本律師代理的廣州中院粵01民終15723號等案件的判決,法院以最新生效的《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條所規定的虛假行爲和隱藏行爲效力的法律規則爲依據,認定裝修合同爲雙方當事人的虛假意思表示,應爲無效。這無疑爲“雙合同”訴訟指明了一條通路,是“雙合同”訴訟困境中的出路。

 



二、逾期交樓、辦證情形下,不同法院對“雙合同”訴訟中購房合同價款的不同認定

 

在一起逾期交樓的商品房買賣合同糾紛案中,2013年8月10日,原告(乙方、買方、買受人)與被告(甲方、賣方、出賣人簽訂《廣州市商品房買賣合同(預售)》(包括附件七補充協議),合同約定“.....第四條合同標的物基本情況乙方所購商品房爲....紫禦雅苑商業、住宅(自編號G-S#、D1戶型、P-D))第自編號D1戶型G-3#幢5層503號房(下稱該商品房).....第七條計價方式和價款...1.該商品房以套出售.....金額(人民幣) 735670元.....”合同約定房屋爲毛坯房。2013年7月29日,原告向被告財務人員張XX的帳戶彙入款項108410元(當時作爲裝修款支付),2013年8月10日、9月20日,被告出具發票給原告收執,確認收到購房款735670元。後來,被告逾期交樓,原告要求逾期交樓違約金以房價款金額爲本金按日萬分之一計算。

這裏實際存在兩個合同:一個是價款爲735670元的《商品房買賣合同》,其合同主體是某開發商和原告(乙方、買方、買受人);另一個是價款爲108410元的《裝修合同》,其合同主體是原告(乙方、買方、買受人)和某開發商財務人員張XX。在庭審中,原告陳述涉案房屋的總購房款爲844080元,其中合同約定的購房款 735670元支付到被告的公賬戶並開具了相應發票,至于另外的108410元支付到被告指定的張麗面的私人賬戶。被告確認其收取原告款項844080元,同意違約金以844080元爲本金按日萬分之一計算。原被告雙方對于逾期交樓違約金的計算基數即房價款金額並沒有爭議,都同意按《商品房買賣合同》的合同價款及《裝修合同》合同價款之和即844080元確定。最後受理案件的增城法院認定,“被告對原告主張以已付款項844080元計算違約金不持異議,本院予以確認”。所以,當原被告雙方對于逾期交樓違約金的計算基數即房價款金額並沒有爭議時,受理案件的增城法院通常都按原被告雙方的一致意見辦,這一點比較好理解。

 

在一起逾期辦證的商品房買賣合同糾紛案中,2014年3月18日,原告(委托方)和案外人廣東XX建築安裝工程有限公司(下稱XX安裝公司)(受托方)簽訂《裝飾工程委托協議書》,約定:裝修工程地點爲廣州市荔灣區花地大道南【元邦明月水岸】Bl棟XX房,建築面積125.42平方米;爲了維護小區建築風格的統一性,委托方認購該物業後,自願將該物業的裝修事宜委托受托方全權處理,並同意按照樓盤提供的統一裝修方案進行裝修;裝修工程總價:540967元.....。2014年5月24日,原告(乙方)和被告(甲方)簽訂了《廣州市商品房買賣合同(預售)》約定:(第四條)乙方購買元邦明月水岸園自編A、B棟自編B1棟14層XX房,房屋地址:荔灣區花地大道南68號(自編Bl棟)XX房;總金額2023400元.....。後來,被告逾期辦證,原告要求逾期辦證違約金以《商品房買賣合同》的合同價款及《裝修合同》合同價款之和爲本金依法計算違約金。

這裏實際也存在兩個合同:一個是價款爲2023400元的《商品房買賣合同》,其合同主體是某開發商和原告;另一個是價款爲540967元的《裝飾工程委托協議書》,其合同主體是原告和XX安裝公司。上述兩份合同簽訂後,原告向XX安裝公司和被告支付了合同約定的裝修款和房價款,XX安裝公司于2014年6月18日向原告開具了總計金額爲540967元的裝修款發票;被告于2014年6月16日、2014年12月2日向原告開具廣州市荔灣區花地大道南68號1402房的購房發票兩張,合計金額爲2023400元。關于購房款的數額,受理案件的的荔灣法院認定,“原告爲購買案涉房屋分別與被告、XX安裝公司簽訂《廣州市商品房買賣合同(預售)》以及《裝飾工程委托協議書》,從該《裝飾工程委托協議書》內容上看,雙方當事人缺乏對相關裝修條款的明確約定,沒有約定各類裝修對應的單價、面積、材料、品牌等,雖然約定了裝修價款的總額.卻沒有關于金額如何構成的約定,有異于日常的裝修合同;此外,雖然該《裝飾工程委托協議書》形式上爲委托裝修合同關系,但從合同中關于小區統一裝修方案條款,延期交房違約條款,生效、終止及解除情形條款等內容來看,該合同實質是對案涉房屋關于裝修裝飾方面的補充約定;結合當時的房地産市場調控政策,可以認定該《裝飾工程委托協議書》實際爲上述《廣州市商品房買賣合同(預售)》的組成部分,案涉房屋的總價款應由《裝飾工程委托協議書》約定的裝修款和《廣州市商品房買賣合同(預售)》約定的購房款共同構成,因此逾期辦證違約金應以上述購房款和裝修款總和爲基數。”荔灣法院基本上有三個理由認爲案涉房屋的總價款應由《裝飾工程委托協議書》約定的裝修款和《廣州市商品房買賣合同(預售)》約定的購房款共同構成:(1)《裝飾工程委托協議書》內容異于日常的裝修合同;(2)實質是對案涉房屋關于裝修裝飾方面的補充約定;(3)結合當時的房地産市場調控政策,可以認定該《裝飾工程委托協議書》實際爲上述《廣州市商品房買賣合同(預售)》的組成部分。至于從表面上看,這兩個從合同主體、合同標的完全不同的合同,且在看似違背合同的相對性原則的情況下,依據什麽法律可以認定該《裝飾工程委托協議書》實際爲上述《廣州市商品房買賣合同(預售)》的組成部分,荔灣法院並沒有做深入的分析論證。

 

但在另一起與前一起相似的逾期辦證的商品房買賣合同糾紛案中,上訴法院廣州中院卻以與荔灣法院完全不同的理由,認定雙方當事人隱藏的真實意思表示爲案涉房屋實際交易價款爲購房款和裝修款總和——1603785元。

該案的案情與前一起相似:2013年9月,原告(委托方)和案外人廣東XX建築安裝工程有限公司(下稱XX安裝公司)(受托方)簽訂《裝飾工程委托協議書》,約定:裝修工程地點爲廣州市荔灣區花地大道南【元邦明月水岸】Bl棟XX房;爲了維護小區建築風格的統一性,委托方認購該物業後,自願將該物業的裝修事宜委托受托方全權處理,並同意按照樓盤提供的統一裝修方案進行裝修;裝修工程總價:282805元.....。2013年11月21日,原告(乙方)和被告(甲方)簽訂了《廣州市商品房買賣合同(預售)》約定:(第四條)乙方購買元邦明月水岸園自編A、B棟自編B1棟14層XX房,房屋地址:荔灣區花地大道南70號(自編B2棟)XX房;總金額1320980元.....。後來,被告逾期辦證,原告要求逾期辦證違約金以《商品房買賣合同》的合同價款及《裝修合同》合同價款之和爲本金依法計算違約金。

這裏實際也存在兩個合同:一個是價款爲1320980元的《商品房買賣合同》,其合同主體是某開發商和原告;另一個是價款爲282805元的《裝飾工程委托協議書》,其合同主體是原告和XX安裝公司。上述兩份合同簽訂後,原告向XX安裝公司和被告支付了合同約定的裝修款和房價款,XX安裝公司于2014年3月18日向原告開具的合計金額爲282805元的裝修款發票;被告廣進公司于2014年1月17日、2014年4月17日向原告開具廣州市荔灣區花地大道南70號1206房的購房發票兩張,合計金額爲1320980元。2015年10月31日,原告辦理了收樓手續。關于購房款的數額,受理案件的的荔灣法院因爲原告沒有提交《裝飾工程委托協議書》而僅提交了282805元裝修款發票,所以認定,“關于購房款的數額,原告認爲案涉房屋的總價款應由《廣州市商品房買賣合同(預售)》約定的購房款和裝修款共同構成。但原告只提交了裝修款發票,並未提交其他相關證據予以證實其主張,故原告要求逾期辦證違約金應以購房款和裝修款總和爲基數的訴訟請求,依據不足,不予支持。”于是,原告提出上訴,在二審中,上訴人提交了《裝飾工程委托協議書》。二審法院經審理後認爲:“廣進公司與上訴人簽訂的買賣合同除房屋交易價款外,其他內容是雙方當事人的真實意思表示,未違反法律行政法規的強制性規定,應爲合法有效。廣進公司主導上訴人與宏大公司簽訂的裝修合同,並非合同雙方當事人的真實意思表示。上訴人與廣進公司簽訂的買賣合同中已經約定案涉房屋裝修交付,可見,裝修的義務主體應爲廣進公司,上訴人無需再行與他人就案涉房屋簽訂裝修合同。廣進公司主導上訴人與宏大公司簽訂裝修合同,約定裝修款爲282805元,實爲將案涉房屋交易價款拆分爲兩部分,一部分爲買賣合同價款1320908元,一部分爲裝修價款282805元,有規避地方政府房地産調控限價政策、逃避稅收的嫌疑,損害了社會公共利益。依照《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條‘行爲人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行爲無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行爲的效力,依照有關法律規定處理’的規定,上訴人與宏大公司簽訂裝修合同爲虛假意思表示,並未真正履行,且有違法嫌疑,應爲無效。但是,雙方當事人隱藏的真實意思表示爲案涉房屋實際交易價款爲1603785元。因此,上訴人要求以房屋交易價款1603785元作爲計算逾期辦證違約金的基數,依法有據,應予支持。一審對此認定有誤,本院予以糾正。”

二審法院的認定無疑比前一起案件中一審法院的認定前進了一大步,它真正找到了據以認定的法律依據。基本上從根本上解決了此類案件棘手的法律問題,將兩個從合同主體、合同標的上看似完全不同的合同,在法律層面上統一爲一個《商品房買賣合同》,且有效地避開了合同的相對性原則適用的尴尬。

 

三、廣州中院二審判決留下的遺憾

 

本文認爲,廣州中院二審判決,關于該案裝修合同爲虛假意思表示,並未真正履行,且有違法嫌疑,應爲無效的認定無疑是正確的。正如某些論者所言:“從法律評判上作價值導向,遊走在灰色地帶的‘雙合同’現象有望被規範”。開發商主導購房者與某裝修公司簽訂的裝修合同,並非合同雙方當事人對房屋進行裝修的真實意思表示。購房者與開發商簽訂的買賣合同中已經約定案涉房屋裝修交付,可見,裝修的義務主體應爲開發商,購房者無需再行與他人就案涉房屋簽訂裝修合同。開發商主導購房者與某裝修公司簽訂裝修合同,實爲將案涉房屋交易價款拆分爲兩部分,一部分爲買賣合同價款,一部分爲裝修價款,目的是規避地方政府房地産調控限價政策、逃避納稅義務,損害了社會公共利益。

但是,也應看到廣州中院二審判決的不足,筆者認爲,由于“雙合同”最初規避“限價令”的真實意圖,所以,“雙合同”無論是《商品房買賣合同》還是《裝修合同》,都沒有體現開發商的真實意圖,也就是說,無論是《商品房買賣合同》還是《裝修合同》都包含開發商的虛假意圖,兩者都有無效的部分。在該案中,《商品房買賣合同》中商品房買賣價格是虛假的、無效的;《裝修合同》中承攬人的合同主體、承攬人的裝修服務、裝修款是虛假的。只有否定了《商品房買賣合同》中原來約定買賣價格,才能重新認定新價格——案涉房屋實際交易價款爲購房款和裝修款總和——1603785元;只有否定了《裝修合同》中承攬人的合同主體、承攬人的裝修服務、裝修款,才能完全否定《裝修合同》中的裝修款,而認定爲其是房價總款的一部分。這樣有關案件的判決才更周全。


作 者 介 紹


本文作者馬占福律師爲廣東經綸律師事務所資深律師。馬律師1989年獲中山大學哲學學士學位;1996年7月,獲中山大學法學碩士學位。

馬占福律師法律理論功底深厚,著述甚豐,主要著作有:《招標投標法律實務》、《合同法案例與評析》;主要論文有:《從不統一走向統一的美國商法——美國 <統一商法典> 的制定及該法典的一般特點》、《古典儒家的民本思想及其在東方國家的影響》、《美國銀行法與我國加入WTO後銀行法律的完善》、《論不動産出租人留置權》、《國有企業財産經營權理論辯析》等。

馬占福律師對中外民商法、金融法、房地産法、公司法、投資法、證券法等方面的理論都有深入研究。懂英、德兩門外語。


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我國夫妻共同債務制度曆史沿革述評


夫妻共同債務制度,事關夫妻、家庭利益和社會、國家的穩定,深受世人關注。中華人民共和國成立後于195051日公布施行的第一部法律《中華人民共和國婚姻法》便對夫妻共同債務作出了規定。了解新中國夫妻共同債務制度的曆史沿革,有助于我們更加深入地理解我國夫妻共同債務制度的內涵。

 

一、中華人民共和國婚姻法(1950年)

第二十四條  離婚時,原爲夫妻共同生活所負擔的債務以共同生活時所得財産償還;如無共同生活時所得財産或共同生活時所得財産不足清償時,由男方清償。男女一方單獨所負的債務,由本人償還。

 

【解讀】1950年婚姻法規定了“爲夫妻共同生活所負擔的債務”以共同生活所得財産償還,不足清償時由男方清償,個人單獨所負債務由個人償還。不足清償時由男方償還的規定,讓男方承擔了更多的責任。

 

二、中華人民共和國婚姻法(1980年):

第三十二條  離婚時,原爲夫妻共同生活所負的債務,以共同財産償還。如該項財産不足清償時,由雙方協議清償;協議不成時,由人民法院判決。男女一方單獨所負債務,由本人償還。

 

【解讀】1980年婚姻法規定了“爲夫妻共同生活所負的債務”以共同財産償還,個人單獨所負債務由個人償還。刪除了1950年婚姻法“不足清償時由男方清償”的規定,貫徹了男女平等原則。

 

三、最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財産分割問題的若幹具體意見(法發[1993] 32號)

17、夫妻爲共同生活或爲履行撫養、贍養義務等所負債務,應認定爲夫妻共同債務,離婚時應當以夫妻共同財産清償。

下列債務不能認定爲夫妻共同債務,應由一方以個人財産清償:

(1)夫妻雙方約定由個人負擔的債務,但以逃避債務爲目的的除外。

(2)一方未經對方同意,擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務

(3)一方未經對方同意,獨自籌資從事經營活動,其收入確未用于共同生活所負的債務。

(4)其他應由個人承擔的債務。

18、婚前一方借款購置的房屋等財物已轉化爲夫妻共同財産的,爲購置財物借款所負債務,視爲夫妻共同債務。

 

【解讀】最高人民法院1993年的該司法解釋以1980年婚姻法爲依據,對共同債務及個人債務的認定進行了細化,整體上還是比較公平。

 

四、中華人民共和國婚姻法(2001年修正)

第十九條  夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財産以及婚前財産歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規定。

夫妻對婚姻關系存續期間所得的財産以及婚前財産的約定,對雙方具有約束力。

夫妻對婚姻關系存續期間所得的財産約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財産清償。


第四十一條  離婚時,原爲夫妻共同生活所負的債務,應當共同償還。共同財産不足清償的,或財産歸各自所有的,由雙方協議清償;協議不成時,由人民法院判決。

 

【解讀】2001年婚姻法修正案對1980年婚姻法進行了一定修改,保留了1980年“離婚時,原爲夫妻共同生活所負的債務”爲夫妻共同債務的認定原則,刪除了“男女一方單獨所負債務,由本人償還”的規定。


在2001年修正的婚姻法第十九條中增加了“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財産約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財産清償”。而對于第三人不知道夫妻有分別財産制約定的,以及夫妻實行共同財産制的,夫或妻一方對外所負的債務,如何處理?顯然,應當根據婚姻第四十一條的規定原則認定。理由如下:


全國人大法工委編《中華人民共和國婚姻法釋義》對婚姻法第十九條的【釋義】

本條是關于夫妻約定財産制的規定。

……這一規定以“第三人知道該約定”爲條件,即在第三人與夫妻一方發生債權債務關系時,如果第三人知道其夫妻財産已經約定歸各自所有的,就以其一方的財産清償;第三人不知道該約定的,該約定對第三人不生效力,夫妻一方對第三人所負的債務,按照在夫妻共同財産制下的清償原則進行償還。


全國人大法工委編《中華人民共和國婚姻法釋義》對婚姻法第四十一條的【釋義】:

本條是有關離婚時夫妻債務清償責任的規定。

本條基本保留了1980年婚姻法第三十二條的規定。

婚姻關系終結時,夫妻債務清償應遵循的原則是共同債務以共同財産清償,個人債務以個人財産償還。這就涉及到共同債務和個人債務的界定問題,不同的財産制度有不同的劃分。無論是約定共同制或法定共同制,原則上爲夫妻共同生活所欠的債務,無論是否爲夫妻共同所爲,他方是否認可,均應推定爲共同債務。對于非共同生活所負債務,凡經雙方事先認可者,也應由雙方共同清償。凡爲個人需要而支付的費用或負擔債務,應由本人以其個人財産清償,他方無代償義務。若夫妻間實行完全分別財産制,在沒有共同財産的情況下,爲夫妻共同生活所負債務應由雙方協議清償,協議不成時,由法院參照共同財産制下的同類問題處理。

 ……

一方非爲共同生活所需而負擔的債務,原則上應由其個人財産償還。

 

非常明顯,根據上述釋義,第三人不知道該約定的,該約定對第三人不生效力,夫妻一方對第三人所負的債務,按照在夫妻共同財産制下的清償原則進行償還。婚姻關系終結時,夫妻債務清償應遵循的原則是共同債務以共同財産清償,個人債務以個人財産償還。無論是約定共同制或法定共同制,原則上爲夫妻共同生活所欠的債務,無論是否爲夫妻共同所爲,他方是否認可,均應推定爲共同債務。對于非共同生活所負債務,凡經雙方事先認可者,也應由雙方共同清償。一方非爲共同生活所需而負擔的債務,原則上應由其個人財産償還。

 

五、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若幹問題的解釋(二)(法釋[2003]19號,2004年4月1日起施行)

第二十四條  債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定爲個人債務,或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。

 

【解讀】婚姻法司法解釋(二)第二十四條是最備受诟病的司法解釋條款。


“24條”將婚姻法第四十一條確立的“爲夫妻共同生活所負的債務”“用途論”的夫妻共同債務認定標准,解釋爲“關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務應當按夫妻共同債務處理”的“時間論”或“推定論”的夫妻共同債務認定標准。


自“24條”出台後的2004年7月本律師即開始撰寫文章,于2007年開始公開多次發文並在不同場合評述“24條”對夫妻共同債務認定的原則及舉證責任分配存在問題,無法將依法應當認定的共同債務與惡意的、非法的、不當的債務區分開來,導致不知情、未受益的配偶被無辜負債。2017年3月,本律師發文《法必須堅持正義的價值取向——以婚姻法司法解釋(二)第24條爲例》,從法的正義價值角度系統論述了“24條”喪失了法的正義價值,指出修改或廢止“24條”是必然的選擇。(深度閱讀:夫妻共同債務十年思辯)

 

也正是最高人民法院婚姻法司法解釋(二)第二十四條存在著巨大爭議,導致最高法院開始“忙了起來”,要不斷地以最高法院民一庭答複、複函以及院長信箱等形式進行各種補充解釋和補救:


1最高人民法院民事審判第一庭關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務性質如何認定的答複(2014)民一他字第10號

江蘇省高級人民法院:

你院(2014)蘇民他字第2號《關于婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務的性質如何認定問題的請示》收悉。

經研究,同意你院審判委員會的傾向性意見。在不涉及他人的離婚案件中,由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活,如證據不足,則其配偶一方不承擔償還責任。在債權人以夫妻一方爲被告起訴的債務糾紛中,對于案涉債務是否屬于夫妻共同債務,應當按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若幹問題的解釋(二)》第二十四條規定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務並非用于夫妻共同生活,則其不承擔償還責任。

此複。

最高人民法院民事審判第一庭

二〇一四年七月十二日

 

【解讀】最高人民法院民事審判第一庭的答複第一次公開了夫妻債務認定“內外有別論”的觀點,即在夫妻之間的離婚案件與債權人之間的債務糾紛案件分別適用不同的債務判斷標准:在不涉及他人的離婚案件中,由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活,如證據不足,則其配偶一方不承擔償還責任;在債權人以夫妻一方爲被告起訴的債務糾紛中,對于案涉債務是否屬于夫妻共同債務,應當按照“24條”認定。在後者還規定“如果舉債人的配偶舉證證明所借債務並非用于夫妻共同生活,則其不承擔償還責任”,將舉證責任放在了舉債人的配偶,由其證明所借債務並非用于夫妻共同生活方可免責,這其實根本難于做到,對于不知情、且可能不存在的債務證明沒有用于夫妻共同生活,要求舉債人的配偶事後證明特定債務沒有發生,相當于證明沒有發生的事實,以“無”證“無”,是極不公平的。


至于所謂“內外有別論”,最高人民法院民事審判第一庭在《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若幹問題的解釋(二)》的起草說明中認爲:“夫妻對于外部而言是一個整體,所以其形式上以一方名義所欠債務的認定問題與一般的債權債務關系有所不同。對于夫妻所欠債務問題應該從夫妻內部彼此之間的權利義務關系和夫妻作爲一方與婚姻關系之外的其他債權債務人關系兩方面著手分析。”“我們經研究認爲,一方面,當事人的離婚協議或者人民法院生效的裁判文書中對夫妻財産分割及債權債務負擔問題作出的處理決定,不能對抗善意第三人。作爲夫妻關系之外的債權人,仍然有權就夫妻所負共同債務向夫或妻中的任何一方主張權利,離婚後的男女雙方不得以夫妻之間已有協議或者法院已作出裁決爲由加以對抗。”也許可算是“內外有別論”的雛形,但這裏涉及的主要是對夫妻財産分割及債權債務負擔問題作出的處理決定能否對抗債權人的問題,針對的只是夫妻之間對于債務的清償問題而不是由法院對于債務性質是否屬于共同債務的法律認定,不同于在夫妻之間的離婚案件與債權人之間的債務糾紛案件分別適用不同的共同債務判斷標准的“內外有別論”


對于最高人民法院民事審判第一庭2014年的“答複”提出所謂的“內外有別論”,我們從關于2001年婚姻法修正案的解讀中可以看出:全國人大法工委編《中華人民共和國婚姻法釋義》釋義關系清楚、詳細明確、層層推進、上下呼應,《婚姻法》第41條的釋義對《婚姻法》第19條的未盡事項進行了解釋和說明,直接與第19條相銜接,對第19條未盡事項産生效力。“第三人不知道該約定的,該約定對第三人不生效力,夫妻一方對第三人所負的債務,按照在夫妻共同財産制下的清償原則進行償還”(第19條釋義)。“婚姻關系終結時,夫妻債務清償應遵循的原則是共同債務以共同財産清償,個人債務以個人財産償還”。無論是約定共同制或法定共同制,原則上爲夫妻共同生活所欠的債務,無論是否爲夫妻共同所爲,他方是否認可,均應推定爲共同債務。”“一方非爲共同生活所需而負擔的債務,原則上應由其個人財産償還”(第41條釋義)。《中華人民共和國婚姻法》第41條對于夫妻債務的規定,就是“爲夫妻共同生活所負的債務”這個統一標准,既對夫妻之間産生法律效力,也對債權人産生法律效力,根本沒有內外之分。


因而,所謂“內外分別論”就是對于《中華人民共和國婚姻法釋義》內容的曲解,完全違背立法原意。在婚姻法釋義對“按夫妻共同財産制下的清償原則進行償還”已有明確解釋的情況下,還自行推論認爲“在夫妻財産共有制或者約定財産歸各自所有但第三人不知道該約定的情況下,夫或妻一方所負的債務應該由夫妻雙方共同償還”,完全無視《中華人民共和國婚姻法釋義》解釋,是錯誤的。


實際上,對于夫妻共同債務的認定,就有且只能有一個標准,無論是夫妻之間離婚時對債務的糾紛,還是債權人與夫妻雙方債務關系的糾紛,人民法院對其認定也只能有一個統一的裁判標准,內外之分根本就是違背法理的,也會造成法院判決的自相矛盾和混亂,嚴重影響法院判決的尊嚴。這也就是我們經常強調的夫妻離婚時一方提出的涉及債權人的債務糾紛,因涉及債權人利益,應由債權人另行訴訟解決的意義所在。否則,對同一債務,如在離婚判決中不認定爲共同債務,卻在債權人另行起訴的案件中認定爲共同債務,或者在離婚判決中不認定爲共同債務,卻在債權人另行起訴的案件中認定爲共同債務,會讓人無所適從,也會嚴重影響法院判決的尊嚴和生效既判力。

 

至于在人民法院對夫妻共同債務性質認定之前或之後,夫妻之間或與債權人之間就該債務協商如何償還,那是他們的自由處分權,涉及的是對債務的清償問題而不是債務性質的法律認定,只要不違反法律強制性規定,那是允許的(無論當事人之間自行定性爲共同債務還是個人債務,共同償還還是個人償還),並不影響法院以統一標准對債務性質的定性。但如果當事人之間産生矛盾(無論是夫妻之間,還是與債權人之間)需要法院予以裁決的話,那就只能適用“爲夫妻共同生活所負的債務”這個統一標准認定。(深度閱讀:夫妻共同債務“內外有別論”是對婚姻法的嚴重曲解)

 

2、最高人民法院民一庭關于夫妻一方對外擔保之債能否認定爲夫妻共同債務的複函([2015]民一他字第9號)

福建省高級人民法院:

你院(2014)閩民申字第1715號《關于再審申請人宋某、葉某與被申請人葉某某及一審被告陳某、李某民間借貸糾紛一案的請示》收悉。經研究答複如下:

同意你院審判委員會多數意見,即夫妻一方對外擔保之債不應當適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若幹問題的解釋(二)》第二十四條的規定認定爲夫妻共同債務。

 

【解讀】這個複函還是挺正確的。

 

3最高人民法院院長信箱《關于“撤銷婚姻法司法解釋(二)第24條的建議”的答複》(2016年3月17日)

……由此可知,婚姻法司法解釋二第二十四條是符合婚姻法立法精神的。

目前,現行司法解釋有關夫妻共同債務的認定和判決遵循的原則沒有問題。

我們認爲,婚姻法第四十一條和婚姻法司法解釋二第二十四條都是處理夫妻債務的法律依據,但兩者規制的法律關系不同。在涉及夫妻債務的內部法律關系時,應按照婚姻法第四十一條的規定進行認定,即在夫妻離婚時,由債務人舉證證明所借債務是否基于夫妻雙方合意或者是否用于夫妻共同生活,如舉證不足,配偶一方不承擔償還責任。在涉及夫妻債務的外部法律關系時,應按婚姻法司法解釋二第二十四條之規定進行認定。同時,在司法解釋二第二十四條“但書”的兩種情形外,如配偶一方舉證證明所借債務非用于夫妻共同生活的,配偶一方不承擔償還責任。

 

【解讀】院長信箱爲“24條”是否符合婚姻法立法精神作了辯解,又再次提出了“內外有別論”的觀點,“24條”及夫妻共同債務認定“內外有別論”之謬誤,上面已有論述。

 

六、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若幹問題的解釋(二)的補充規定(法釋〔2017〕6號)

在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若幹問題的解釋(二)》第二十四條的基礎上增加兩款,分別作爲該條第二款和第三款:

夫妻一方與第三人串通,虛構債務,第三人主張權利的,人民法院不予支持。

夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務,第三人主張權利的,人民法院不予支持。

 

最高人民法院關于依法妥善審理涉及夫妻債務案件有關問題的通(法〔2017〕48號)

……

一、堅持法治和德治相結合原則。

二、保障未具名舉債夫妻一方的訴訟權利。

三、審查夫妻債務是否真實發生。

四、區分合法債務和非法債務,對非法債務不予保護。

五、把握不同階段夫妻債務的認定標准。

六、保護被執行夫妻雙方基本生存權益不受影響。  

七、制裁夫妻一方與第三人串通僞造債務的虛假訴訟。

 

【解讀】2017年2月28日的上述“二補一通”(二款補充規定、一個通知),“二款補充規定”沒有任何實質意義,因爲即使在這二款規定沒有出台之前,在司法實踐中,如果能夠證明夫妻一方與第三人串通、虛構債務的,法院當然不予支持;能夠證明夫妻一方從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務,法院也不會支持問題在于舉債方的配偶是很難證明舉債方與債權人串通虛構債務,也很難證明其配偶舉債用于從事賭博、吸毒。所以,該兩款規定沒有新的實質意義,無法解決“24條”的根本問題,尤其是舉證責任問題。至于“通知”,更多的是一種態度和理念,在夫妻共同債務認定規則沒有解決之前,實踐中無法落到實處。

 

七、最高人民法院關于審理涉及夫妻債務糾紛案件適用法律有關問題的解釋(法釋〔2018〕2號)

第一條  夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事後追認等共同意思表示所負的債務,應當認定爲夫妻共同債務。

第二條  夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義爲家庭日常生活需要所負的債務,債權人以屬于夫妻共同債務爲由主張權利的,人民法院應予支持。

第三條  夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務,債權人以屬于夫妻共同債務爲由主張權利的,人民法院不予支持,但債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生産經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。

第四條  本解釋自2018年1月18日起施行。

本解釋施行後,最高人民法院此前作出的相關司法解釋與本解釋相抵觸的,以本解釋爲准。

 

【解讀】該解釋正式宣告了“24條”的實質廢止,也使夫妻共同債務的認定原則基本回歸了正軌。“24條”所造成的危害影響深遠,值得我們反思,其糾錯工作有待繼續推進。

 

該解釋借鑒了《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若幹問題的解釋(三)(征求意見稿)》第十八條規定中“離婚時,夫妻一方主張婚姻關系存續期間以個人名義所負債務由雙方共同償還的,舉債一方應證明所負債務基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經營”的內容,包括:夫妻合意、夫妻共同生活、經營等內容(因爭議較大,婚姻法司法解釋(三)正式出台時刪除了該條款)。同時,《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若幹問題的解釋(三)(征求意見稿)》中規定的離婚時“舉債一方應證明所負債務基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經營”,已改變爲2018年新解釋“債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生産經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的”,主體上可見婚姻法司法解釋(三)(征求意見稿)“舉債一方應證明所負債務基于……”變化爲2018年新解釋中的“債權人能夠證明該債務用于……”這不僅是舉證責任的變化,我們也可以得出結論:對于夫妻共同債務的認定標准,已不分所謂內外,最高法院已不再堅持“內外有別論”,而只有統一的認定標准了。

 

該解釋將“爲家庭日常生活需要所負的債務”作爲夫妻共同債務的情形之一,基本上爭議不大。但將夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義爲家庭日常生活需要所負的債務直接認定爲夫妻共同債務,存在的最大問題是:沒有涉及到舉證責任的承擔以及如何判斷“爲家庭日常生活需要”的原則。如果只根據數額就作出認定,是極不妥當的,家事代理權中的“爲家庭日常生活需要”,其本質用途同樣也必須是“爲夫妻共同生活”。至于什麽是“夫妻共同生産經營”,在實踐中爭議很大,容易産生歧義,由于界定存在問題,有些所謂“夫妻共同生産經營”所負債務並沒有用于夫妻共同生活,那麽將導致不知情、未受益配偶被負債的情形出現。在沒有准確界定“夫妻共同生産經營”的情況下,將有較大爭議的情形直接列入法律規定是非常危險的,也必將出現大問題。


回顧曆史,面向未來,在民法典婚姻家庭編中,如何對夫妻共同債務認定這一重要制度予以科學、准確的規範,避免夫妻共同債務認定的無序和隨意,考驗著我們的智慧,也需要大家的共同努力!


作 者 介 紹


    本文作者遊植龍律師,爲廣東經綸律師事務所合夥人、一級律師;遊植龍律師同時還擔任廣東省律師協會婚姻家庭法律專業委員會主任。


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